Вводная информация
Иностранная компания, действующая в Республике Казахстан через свой филиал (Подрядчик), победив в тендере на государственные закупки, заключила Контракт с государственной компанией (Заказчик) на выполнение строительных работ.
Во исполнение Контракта Подрядчик заключил с казахстанским юридическим лицом (Субподрядчик) Договор субподряда, согласно которому Субподрядчик обязуется выполнить работы, указанные в сводной ведомости, являющейся неотъемлемой частью Договора, а Подрядчик оплатить выполненные работы, утвержденные Подрядчиком и Инженером (лицом, назначенным Заказчиком по Контракту).
В соответствии со условием Договора субподряда Подрядчик в течение 7 дней оплачивает Субподрядчику аванс (авансовый платеж), в свою очередь Субподрядчик должен предоставить банковскую гарантию на эту же сумму. После оплаты Подрядчиком авансового платежа в обеспечение исполнения обязательств Субподрядчика по Договору субподряда обслуживающий Субподрядчика банк (далее – «Банк») выдал Подрядчику банковскую гарантию (далее – «Банковская гарантия»).
Согласно Банковской гарантии Банк берет на себя безотзывное обязательство выплатить Подрядчик в течении 5 календарных дней сумму, не превышающую сумму авансового платежа по ее первому письменному требованию на оплату, подтверждающему, что Субподрядчик не выполнил свои обязательства по Договору.
В связи с неоднократным нарушением Субподрядчиком условий Договора субподряда (Субподрядчик отставал более чем на 30 дней от проекта производства работ), которые не были устранены несмотря на неоднократные письменные предупреждения Подрядчик направил Субподрядчику письменное уведомление о расторжении Договора, а также направил Банку письменное требование о выплате гарантийной суммы. В письме Банку Подрядчик указал, что Субподрядчик не выполнил свои обязательства по Договору субподряда.
Однако Банк не исполнил данное требование, в ответном письме указал, что не согласен с заявленной к оплате суммой, поскольку банк запросил от Субподрядчика разъяснения ситуации и получил документы, подтверждающие, что договорные обязательства им не были нарушены.
Подрядчик намеревался инициировать судебный иск против Банка, однако Субподрядчик, опередив, предъявил к Подрядчику иск о признании его действия по выставлению Банку требования на оплату банковской гарантии незаконным.
Решением суда данный иск был удовлетворен. Требование Истца и принятое судом Решение, которым оно удовлетворено, не основаны на законе.
Суд пришел к выводу, что действие Подрядчика по выставлению требования Банку об исполнении Банковской гарантии является незаконным и необоснованным, нарушающим права и охраняемые законом интересы Субподрядчика.
Между тем, требование Истца не соответствует характеру отношений по банковской гарантии, закрепленных в нормах гражданского законодательства (статья 329 ГК РК).
Анализ ситуации Гражданское законодательство не предусматривает право должника самостоятельно заявлять иск о запрете исполнять гарантию. Участие должника в процессе по спору об исполнении гарантии предусмотрено п.1 ст. 333 ГК РК в соответствии с которым «гарант обязан до удовлетворения требования кредитора предупредить об этом должника, а если к гаранту предъявлен иск - привлечь должника к участию в деле. В противном случае должник имеет право выдвинуть против обратного требования гаранта все возражения, которые он имел против кредитора». Таким образом, лишь в случае предъявления иска кредитором к гаранту, отказавшемуся исполнить обязательство по гарантии, должник может участвовать в процессе на стороне гаранта.
Согласно статье 329 (Гарантия) ГК РК в силу гарантии гарант обязывается перед кредитором другого лица (должника) отвечать за исполнение обязательства этого лица полностью или частично солидарно с должником, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами. Лица, совместно давшие гарантию, отвечают перед кредитором солидарно, если иное не установлено договором гарантии. Договор гарантии может быть заключен также для обеспечения обязательства, которое возникает в будущем.
Исходя из положений статьи 331 ГК РК, гарантия возникает на основании письменного договора гарантии. Банки второго уровня могут осуществлять выдачу банковских гарантий на основании лицензии уполномоченного органа.
Законодателем (статья 333 ГК РК) гаранту предоставлено право на выдвижение возражений против требований кредитора, которые мог бы представить должник, если иное не вытекает из договора гарантии. Положение данной нормы является исключением из правила об исполнении солидарного обязательства, в соответствии с которым должник вообще не вправе выдвигать против требований кредитора возражения, основанные на таких отношениях других должников к кредитору, в которых данный должник не участвует (см. п. 5 ст. 287 ГК РК). Исключение из этого правила предусмотрено в связи с существом отношений между гарантом и должником при исполнении гарантом основного обязательства, в частности, в связи с тем, что у гаранта имеется регрессное право требования к должнику.
Ограничение права гаранта на выдвижение возражений против требований кредитора может вытекать только из условий договора гарантии, например, если условиями договора гарантии предусмотрено безусловное удовлетворение требований кредитора по первому же заявлению. Такого рода гарантии дают банки. И это произошло в нашем случае.
Отношения, возникающие из банковской гарантии, связывают исключительно гаранта (банк) и кредитора (бенефициара). Гарантия по своей природе является самостоятельным соглашением, независимым от основного контракта, на котором она основывается, поэтому гарант никаким образом не связан с таким контрактом, несмотря на то, что ссылка на него содержится в тексте гарантии. Основанием возникновения банковской гарантии является договор банковской гарантии между банком и бенефициаром. В нашем случае гарантом является Банк, а бенефициаром – Подрядчик.
Должник (в нашем случае – Субподрядчик), обязательство которого перед кредитором обеспечивается банковской гарантией, в отношениях банковской гарантии непосредственно не участвует. Поэтому должник, не будучи стороной договора банковской гарантии, не вправе оспаривать действия кредитора по обращению взыскания на банковскую гарантию. Исполнение по гарантии производится в соответствии с условиями гарантии.
В нашем случае в соответствии условиями Банковской гарантии гарантия является безотзывной. Банковская гарантия является также безусловной, поскольку содержит указание на то, что деньги выплачиваются по первому письменному требованию на оплату, подтверждающему, что Субподрядчик не выполнил свои обязательства по Договору.
Изложенное означает, что Банк вправе отказаться от уплаты сумм по Банковской гарантии только в случае, если требование не соответствует вышеперечисленному условию. Требование Подрядчика соответствовало условиям Банковской гарантии и подлежало исполнению Банком в течение 5 календарных дней. Банк был не вправе отказаться от исполнения обязательств по гарантии, ссылаясь на исполнение обязательства должником (Субподрядчиком) или на какие-либо другие обстоятельства. То есть независимо от того, исполнено обязательство должником надлежащим образом или не исполнено, Банк обязан был исполнить письменное требование бенефициара (Подрядчика), уплатив ему указанную в гарантии сумму.
В этом и заключается суть безотзывной и безусловной гарантии. Должник не имеет права, в том числе в судебном порядке, запрещать кредитору требовать от банка-гаранта исполнения по банковской гарантии, в противном случае банковская гарантия теряет всякий смысл. В настоящем случае суд своим решением легализовал нарушение Банком договора банковской гарантии.
Подрядчик, выставив требование Банку об оплате суммы гарантии, этим своим действием не нарушил права и охраняемые законом интересы Субподрядчика. В данном случае Банк рассчитывается с бенефициаром только своими деньгами. Что касается регрессного требования Банка, то должник (Субподрядчик), согласившись на безотзывную и безусловную банковскую гарантию, принял на себя все, связанные с такой гарантией риски, в том числе и риск возможной недобросовестности кредитора. На данном этапе решение суда по делу находится в стадии обжалования стороной ответчика (Подрядчик) в вышестоящий суд.
Необходимо отметить, что подобного рода дела и принятые по ним незаконные решения, к сожалению, не единичны. Задача юристов переломить такую порочную судебную практику.
Выводы В заключение отметим, что в мировой практике безотзывные безусловные банковские гарантии широко используется. Собственно под банковской гарантией обычно понимается именно такая гарантия. Так, согласно Унифицированным правилам для гарантий по первому требованию (Международной торговой палаты) «гарантия по своей природе является самостоятельным соглашением, независимым от основного контракта или тендера, на которых она основывается, поэтому гарант никаким образом не связан таким контрактом или тендером, несмотря на то, что ссылка на них содержится в тексте гарантии. Обязанность гаранта - уплатить денежную сумму, указанную в гарантии, по представлении письменного требования платить и других документов, указанных в гарантии, которые по внешним признакам соответствуют условиям, описанным в гарантии».
Банковская гарантия потому и называется безусловной, что для исполнения гарантом требования кредитора не требуется никаких условий. Более того, даже если должник представит бесспорные доказательства исполнения им обеспеченного такой гарантией обязательства, гарант не имеет права отказаться от исполнения обязательства по гарантии со ссылкой на то, что обязательство должником не нарушено. Именно поэтому безусловная гарантия банка – самое надежное обеспечение.
Для наглядности приведем нормы, которыми регулируется банковская гарантии в Гражданском кодексе Российской Федерации. Так, пунктом 2 статьи 376 ГК РФ предусмотрено, что если гаранту до удовлетворения требований бенефициара стало известно, что основное обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или частично уже исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно, он должен немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу. Полученное гарантом после такого уведомления повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению.
Таким образом, банковская гарантия является наиболее надежным обеспечением исполнения обязательства, поскольку кредитор имеет возможность получить исполнение от банка-гаранта, независимо от каких бы то ни было обстоятельств. Если кредитор, действуя недобросовестно, к примеру, после надлежащего исполнения обязательства должником, получит также исполнение и от банка-гаранта, должник вправе взыскать с него все понесенные им убытки, включая все суммы, уплаченные в порядке регресса банку-гаранту (пункт 4 ст.9, ст. 350 ГК РК).
Подготовлено Оспановой Гульнар, Партнером Юридической консалтинговой компании "Артюшенко и партнеры" Опубликована в журнале РЦБК, ноябрь 2013, №11 (235)
Эти и другие вопросы мы обсуждаем на наших семинарах. Вы можете принять участие в любом нашем семинаре посредством приобретения билета онлайн в Магазине "Артюшенко и партнеры". Следите за обновлениями страницы Семинары.
