Данный вопрос в Казахстане кажется довольно простым и понятным, периодически обсуждается на разных площадках. Но, разные юристы в споре по этим моментам часто приходят к диаметрально противоположным выводам. Вашему вниманию наше мнение по этому поводу.
Выводы коротко:
- Для заключения договора строительного подряда, который порождает саму обязанность у подрядчика (субподрядчика) выполнить соответствующие строительно-монтажные работы, и который будет иметь юридическую силу, вовсе не требуется наличие у подрядчика (субподрядчика) на момент такого заключения лицензии (разрешения) на выполнение таких работ.
- Само право на начало выполнения строительно-монтажных работ по заключенному или заключаемому в будущем договору строительного подряда возникает только после получения соответствующей лицензии (разрешения).
- Заключение договора строительного подряда без наличия на момент его заключения необходимой лицензии (разрешения), не является каким-либо правонарушением, и договор приобретает юридическую силу.
- Факт начала выполнения строительно-монтажных работ является правонарушением, влекущим соответствующею юридическую ответственность (гражданско-правовую, административную и (или) уголовную).
О лицензии (разрешении) и необходимости его получения. Среди множества существующих видов различной деятельности на территории Республики Казахстан законодательством могут быть предусмотрены так называемые «особые условия» для осуществления некоторых из них. К одному из данных условий следует относить лицензирование государством того или иного вида деятельности, в связи с чем, вводится ограничение на занятие им. Ограничение в свою очередь характеризуется тем, что лицу, желающему заниматься лицензируемым видом деятельности надлежит в обязательном порядке получить соответствующую лицензию (разрешение).
Обязательность получения лицензий (разрешений) распространяется на всех субъектов договорных правоотношений, в рамках которых такие субъекты выполняют определенные виды работ, оказывают те или иные виды услуг, а также производят/реализуют некоторые виды товаров. Вывод об этом можно сделать из условий действующего законодательства:
- п.1 ст.32 Закона РК «Об архитектурной, градостроительной и строительной деятельности в Республике Казахстан» (далее – Закон о строительстве);
- пп.4 п.1 ст.28 Закона РК «О разрешениях и уведомлениях» (далее – Закон о разрешениях):
В свою очередь, факт лицензирования законодательством строительно-монтажных работ (далее СМР) как отдельного вида деятельности прямо следует из п.6 Приложения 1 к Закону о разрешениях.
Об условиях для заключения договора строительного подряда. Как известно, любой договор является сделкой, порождающей, изменяющей или прекращающей для ее сторон определенные права и обязанности.
В контексте договора строительного подряда, согласно п.1 ст.651 ГК РК:
«По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иную строительную работу, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работы, принять ее результат и уплатить за нее обусловленную цену».
Договоры на выполнение подрядных работ, в том числе строительных, регулируются соответствующими нормами гражданского законодательства РК, в том числе ГК.
В соответствии с п.1 и 2 ст.17 Закона о разрешениях очевидно, что само получение лицензии (разрешения) на определенный вид деятельности (включая выполнение СМР) влечет для подрядчика/субподрядчика (лицензиата) право на выполнение таких работ.
В свою же очередь сама обязанность по выполнению таких СМР возникает не на основании получения лицензии (разрешения), а на основании соответствующего заключенного договора, поскольку факт заключения договора порождает соответствующие обязанности.
Следует отметить, что никакого законодательного запрета не предусмотрено в действующем законодательстве Республики Казахстан на заключение договоров строительного подряда при отсутствии на момент такого заключения необходимой лицензии.
Считаем важным отметить разницу в правовых последствиях между заключением договора и действиями, которые могут считаться непосредственно выполнением работ.
Выполнение строительно-монтажных работ – это активные действия с приложением физических усилий. Для сравнения можно привести мобилизацию (техники, оборудования, снаряжения, персонала) на строительной площадке. Хоть это и будет являться подготовкой к выполнению строительства, такие действия сложно назвать “выполнением строительно-монтажных работ”. При толковании здесь мы исходим из правил делового оборота, так как на законодательном уровне прямого указания на это нет.
На практике вопрос наличия/ отсутствия лицензии у подрядчика может быть также отдельно урегулирован:
- Требованиями тендерной документации. Если заказчик изначально включил в свои требования необходимость наличия лицензии у компании, которая будет привлечена в качестве подрядчика, значит лицензия на момент проведения тендера и подписания договора уже должна быть у подрядчика;
- Условиями договора, где можно прописать, что подрядчик в течении определенного периода времени после заключения договора принимает на себя обязательство получить все лицензии, необходимые для выполнения работ по договору подряда.
В нашей практике мы периодически сталкиваемся с подобными ситуациями. Особенно часто вопросы возникают у новых иностранных подрядчиков, которые только заходят на наш рынок.
Ответственность за выполнение работ без получения соответствующей лицензии (разрешения). Между тем, следует понимать разницу между двумя совершенно разными ситуациями, когда в одном случае, без лицензии заключается сам договор строительного подряда, приобретающий юридическую силу, и сам подрядчик перед непосредственным началом выполнения таких работ в рамках такого договора своевременно получил необходимую лицензию (разрешение) и выполнил обязанность по договору. Совершенно другой случай, когда подрядчик заключил договор строительного подряда, но, без получения лицензии (разрешения) выполнил сами работы по договору.
Разницей между двумя указанными ситуациями выступают разные правовые последствия для сторон и договора в целом. Если в первом случае, никакого нарушения законодательства не следует, то во втором оно явствует однозначно и выражается в следующем.
Административная ответственность. Статьей 463 Кодекса РК «Об административных правонарушениях» (далее – КОАП) установлена административная ответственность за занятие предпринимательской или иной деятельностью без получения необходимой лицензии (разрешения), с возможным взысканием административного штрафа до 150 МРП, а также конфискацией дохода (дивидендов), денег, ценных бумаг, полученных вследствие такого административного правонарушения.
Уголовная ответственность. Статьей 214 Уголовного кодекса РК (далее – УК РК) установлена уголовная ответственность за занятие предпринимательской деятельностью без получения соответствующего разрешения (лицензии), которое также повлекло одно из указанных в данной статье неблагоприятных последствий, что наказывается штрафом в размере до 2000 МРП либо исправительными работами в том же размере, либо привлечением к общественным работам на срок до шестисот часов, либо ограничением свободы на срок до двух лет, либо лишением свободы на тот же срок.
Гражданско-правовая ответственность. Помимо вышеуказанных видов ответственности, в рамках гражданского законодательства за занятие деятельностью без разрешения (уведомления), в том числе выполнение строительно-монтажных работ, могут наступить следующие последствия.
Из приведенных выше норм ГК следует, что, например, выполнение строительно-монтажных работ по договору строительного подряда без получения лицензии (разрешения) по умолчанию влечет ничтожность такого договора на основании п.1 ст.157 и п.1 ст.159 ГК РК. Сама ничтожность договора уже влечет реституцию, то есть, возврат сторон в первоначальное положение, существовавшее до сделки, как это предусмотрено п.3 ст.157-1 ГК РК.
Помимо ничтожности заключенного договора, другая сторона вправе будет требовать возмещения убытков другой стороной, по вине которой имела место ничтожность, что установлено п.4 ст.157-1 ГК РК.
Подготовлено, сентябрь 2021г
Авторы: Управляющий партнер Артюшенко Андрей, Юрист Азиз Нурсеит
