Ограничения использования договора комиссии в строительстве в Казахстане

Возможностьреализации проекта строительства объекта в Казахстане с использованием структуры договорных отношений по модели комиссии.Ограничения использования договора комиссии в строительстве в Казахстане.

Интерес к подготовке этого материала возник из неоднократных обращений Российских строительных фирм. Компании просят внедрить в Казахстане инструмент “Технического заказчика”, часто используемый в РФ.

Анализ казахстанских норм права, регулирующих договор комиссии

Договор комиссии на территории Казахстана регулируется положениями главы 43 (статьи 865 - 882) Гражданского кодекса Республики Казахстан (далее – «ГК РК»).

Согласно п.1 ст.865 ГК РК по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента ) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени за счет комитента .

Договор комиссии по своей юридической природе является договором об оказании услуг: комиссионер предоставляет комитенту услугу, совершая определенные действия в интересах последнего. За оказанную услугу комитент обязан уплатить вознаграждение комиссионеру (ст. 866 ГК РК).

В соответствии со ст. 867 ГК РК по сделке, совершенной комиссионером с третьим лицом, приобретает права и становится обязанным комиссионер, хотя бы комитент и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по сделке. Комиссионер обязан извещать комитента о заключении сделки с третьим лицом (п.1).По требованию комитента комиссионер обязан передать ему права по такой сделке, уведомив о передаче третье лицо, с которым совершена сделка. Последнее не вправе выдвигать против требований комитента возражений, основанных на своих требованиях к комиссионеру, не вытекающих из данной сделки (п.2).

По общему правилу пр инятое на себя поручение комиссионер обязан исполнить в соответствии с указаниями комитента, а при отсутствии в договоре таких указаний - в соответствии собычаями делового оборотаили иными обычно предъявляемыми требованиями, на наиболее выгодных для комитента условиях (п.2 ст. 868 ГК РК).

Основную обязанность комиссионера составляет участие от своего имени в совершении одной или нескольких сделок. При этом комиссионер должен учитывать, что интерес комитента не исчерпывается лишь оформлением сделки , для него не менее важно реальное исполнение сделки.

На этот счет следует привести следующие нормы ГК РК.

В силу положений п.1 ст.868 ГК РК комиссионер должен выполнить все обязанности и осуществить все права, вытекающие из сделки, заключенной им с третьим лицом.

Статьей 875 («Принятие комитентом исполненного по договору комиссии») ГК РК предусмотрено, в том числе, что комитент обязан принять от комиссионера все исполненное по договору.

Поскольку комиссионер действует от своего имени, заключая в пользу комитента договоры с другими лицами, соответственно, он и будет нести ответственность перед третьи лицом за нарушение условий таких договоров. Более того, третье лицо вообще может не знать о том, что комиссионер заключает с ним договор не для собственных нужд, а во исполнение заключенного с комитентом договора комиссии.

Что касается ответственности комиссионера за неисполнение сделки третьим лицом, то комиссионер не отвечает перед комитентом за неисполнение третьим лицом сделки, совершенной с ним за счет комитента (п.3 ст. 868 ГК РК).

И только в двух случаях комиссионер отвечает перед комитентом за неисполнение третьим лицом сделки, совершенной с ним за счет комитента:

• когда комиссионер не проявил необходимой осмотрительности в выборе этого лица; либо
• когда принял на себя ручательство за исполнение сделки (делькредере ) (п.3 ст. 868 ГК РК).

Таким образом, по общему правилу комиссионер не отвечает перед комитентом за неисполнение третьим лицом сделки, совершенной с ним за счет комитента, однако согласно п.п.4 и 5 ст. 868 ГК РК в случае нарушения третьим лицом сделки, заключенной с ним комиссионером, комиссионер обязаннемедленно сообщить об этом комитенту, собрать и обеспечить необходимые доказательства . Комитент, уведомленный о нарушении третьим лицом сделки, заключенной с ним комиссионером, имеет право требовать передачи ему требований комиссионера к этому лицу по такой сделке.

Каких-либо специальных требований к сторонам договора комиссии казахстанское законодательство не предъявляет. На стороне комитента, как и на стороне комиссионера, может выступать любой субъект, за исключением тех случаев, когда для выполнения поручения комитента комиссионер должен иметь специальный статус.

Важное условие, о котором следует помнить в рамках договора комиссии: имущество, поступившее к комиссионеру от комитента либо приобретенное комиссионером за счет комитента, является собственностью комитента (п.1 ст. 871 ГК РК).

Резюмируя изложенное: Главная особенность договора комиссии - то, что комиссионер заключает порученную ему сделку не от имени комитента, а от своего имени, но в интересах и за счет комитента. Тем самым, возникает два уровня отношений:

1. между комиссионером и комитентом;
2. между комиссионером и третьим лицом, с которым комиссионер заключает порученную ему сделку, даже если комитент прямо назван в договоре или указан как лицо, в пользу которого договор должен быть исполнен.

Таким образом, прямых договорных отношений между комитентом и третьим лицом не возникает. Они могут возникнуть в том случае, если третье лицо не выполняет свои обязательства по заключенному с комиссионером договору. Тогда комитент может требовать от комиссионера уступить ему право требования к третьему лицу по заключенному комиссионером с этим лицом договору (п.5 ст. 868 ГК РК). Также по общему правилу, по требованию комитента комиссионер обязан передать ему права по такой сделке, уведомив о передаче третье лицо, с которым совершена сделка (п.2 ст. 867 ГК РК).

Анализ на соответствие казахстанскому законодательству реализации проекта строительства объекта в Казахстане с использованием структуры договорных отношений по модели комиссии

В настоящее время при реализации в Казахстане иностранными компаниями (иностранными инвесторами) проектов строительства различных объектов вопросы использования договоров комиссии становятся все более актуальными. При этом иностранные компании не всегда четко понимают и учитывают специфику казахстанского законодательства касательно соотношения договоров строительного подряда и комиссии, схемы взаимодействия сторон в таких договорных отношениях.

К примеру, предлагается к рассмотрению (используемая на практике, в частности в одном из наших кейсов) следующая модель комиссии:

• Создание казахстанского аффилированного с иностранной компанией лица (Заказчика),
• Такой Заказчик заключил бы договор с этой иностранной компанией (условно – Инвестором) по модели комиссии.
• Предполагается, что в соответствии с таким договором Заказчик будет, действуя в качестве комиссионера, от своего имени, но за счет Инвестора заключать договоры проектирования, строительного подряда, в рамках которого – договоры поставки оборудования, материалов, а затем, вместе с отчетом передавать исполненное Инвестору.
• При этом в нашем кейсе клиент участвовал в реализации государственного проекта строительства объекта по международному договору, в соответствии с которым Инвестору государством предоставляются различные преференции (налоговые, таможенные), которые сохраняют свое действие и распространяются на Заказчика, как аффилированное с Инвестором лицо, равно как и на его подрядчика и субподрядчика, к числу которых относятся поставщики.

Рассмотрим такую модель комиссии на предмет ее реализуемости с позиции соответствия ее казахстанскому законодательству. Укажем на существующие ограничения использования договора комиссии в строительстве в Казахстане

Полагаем, что предлагаемая к рассмотрению вышеизложенная структура договора, как по содержанию (предмету), так и ее сторонам, соответствует нормам, регулирующим договора комиссии, анализ которых приведен выше.

Здесь присутствуют обе стороны договора комиссии: комитент в лице Инвестора и комиссионер в лице вновь создаваемого казахстанского юридического лица, аффилированного с Инвестором.

Предметом такого договора являются действия комиссионера (создаваемого юридического лица) в интересах комитента (Инвестора) по совершению от своего имени (комиссионера), но за счет комитента ряда сделок, а затем, вместе с отчетом передача исполненного комитенту.

Таким образом, в рассматриваемой структуре, как и положено для модели комиссии, возникает два уровня отношений:

1. между комиссионером и комитентом по договору комиссии;
2. между комиссионером и третьим лицом (лицами), с которым комиссионер заключает порученную ему сделку.

Договор поставки

Такой вид договора как поставка оборудования, материалов (товара), заключенный комиссионером с третьими лицами, в полной мере применим на практике.

Риск того, что налоговые, таможенные преференции не будут распространяться на поставщиков нивелируется тем обстоятельством, что, создаваемая компания (комиссионер) будет аффилированным по отношению к Инвестору лицом. А исходя из условий международного договора налоговые и таможенные льготы представляются как аффилированным с Инвестором лицам, так и их подрядчикам и субподрядчикам, к числу которых в контексте международного договора относятся поставщики.

Договор подряда

Сделки, совершаемые комиссионером по таким проектам, не сводятся только к поставке. Учитывая, что никаких законодательных ограничений на этот счет нет, комитент может поручить комиссионеру заключать и другие виды договоров, к примеру, договоры подряда (строительного, на проектирование).

Соответственно предметом договора комиссии может быть заключение комиссионером от своего имени договоров подряда (строительного, на проектирование).

Однако в отличие от договора поставки, заключаемого комиссионером с третьими лицами, модель комиссии с заключением с третьими лицами договоров строительного подряда и подряда на проектирование более сложно реализуемая на практике и вот почему.

В соответствии со ст. 65 Закон Республики Казахстан «Об архитектурной, градостроительной и строительной деятельности в Республике Казахстан» от 16.07.2001 г. (далее - Закон об архитектуре) основными участниками отношений, связанных с подрядными работами в строительстве (включая проектные, изыскательские, экспертные, исследовательские работы для строительства, производство строительных материалов, изделий и конструкций по заказам), не относящихся к государственным закупкам, являются заказчик-инвестор проекта (программы) либо его уполномоченное лицо и подрядчик (генеральный подрядчик) (п.1). Заказчиками подрядных работ в строительстве могут выступать граждане Республики Казахстан, иностранцы, лица без гражданства, отечественные и иностранные юридические лица (п.2).

Согласно ст. 68 Закон об архитектуре заказчик, имеющий намерение осуществить строительство объекта, обязан в соответствии сземельным законодательством Республики Казахстан получить в местных исполнительных органах районов (городов) решение о предоставлении соответствующего права на землю .В случае наличия у заказчика соответствующего права на землю ифункциональной зоны в соответствии с утвержденным проектом детальной планировки для строительства объекта дополнительное получение решения от местных исполнительных органов районов (городов) не требуется .

Производство строительно-монтажных работ на объекте допускается только на землях, на которые предоставлено соответствующее право землепользования либо право частной собственности в соответствии с законодательством Республики Казахстан (п.2).

Решение местных исполнительных органов районов (городов) о предоставлении соответствующего права на землю и архитектурно-планировочное задание являются основаниями для составления задания заказчиком на проектирование намеченного объекта.

Задание на проектирование составляется заказчиком либо его уполномоченным лицом (застройщиком) и утверждается заказчиком.

Задание на проектирование является неотъемлемой частью договора на выполнение заказа по разработке предпроектной и (или) проектной (проектно-сметной) документации .

Задание на проектирование должно включать требуемые параметры объекта, иные исходные данные (п.6).

Поставщики услуг по инженерному и коммунальному обеспечению в районе предполагаемого строительства по запросу местного исполнительного органа области, города республиканского значения, столицы, района, города областного значения представляют в порядке, установленном уполномоченным органом в области архитектуры, градостроительства и строительства, технические условия на подключение к источникам инженерного и коммунального обеспечения в запрашиваемых (расчетных) параметрах, требующихся для строительства и устойчивого функционирования введенного впоследствии в эксплуатацию объекта (п.7).

Местные исполнительные органы столицы, городов республиканского значения, районов (городов областного значения) на основании решения о предоставлении соответствующего права на землю либо имеющегося у заказчика права на землю выдают заказчику архитектурно-планировочное задание с техническими условиями на подключение к источникам инженерного обеспечения и коммунальных услуг и архитектурной концепцией строительства объекта (п.9).

До начала производства строительно-монтажных работ заказчик обязануведомить органы , осуществляющие государственный архитектурно-строительный контроль, о начале осуществления деятельности по производству строительно-монтажных работ в порядке, установленномЗакономРеспублики Казахстан «О разрешениях и уведомлениях» (п.12).

Порядок, сроки оформления и выдачи документов, необходимых для строительства новых и изменения существующих объектов, устанавливаются правиламиорганизации застройки и прохождения разрешительных процедур в сфере строительства (п.15).

В соответствии с Правилами организации деятельности и осуществления функций заказчика (застройщика), утвержденными приказом Министра национальной экономики Республики Казахстан от 19 марта 2015 года № 229 (далее – «Правила»), при наличии документа, подтверждающего соответствующее право на землю под строительство ,заказчик :

• самостоятельно либо с привлечением сторонних специалистов составляет задание на проектирование намеченного объекта;
• выдает проектной организации (генеральному проектировщику) исходные материалы, необходимые для разработки проектно-сметной документации, включая:
  • решение местных исполнительных органов о предоставлении соответствующего права на землю, включая регламенты по использованию территории в пределах ее границ и назначению запланированного объекта;
  • архитектурно-планировочное задание, выданное местным (города, района) органом архитектуры и градостроительства , включая условия инженерной подготовки территории, благоустройства и озеленения;
  • технические условияна подключение к источникам инженерного и коммунального обеспечения.

Заказчикв ходе организации строительства и подготовки строительной площадки:

1. 1) до начала производства строительно-монтажных работ направляет уведомление о начале производства строительно-монтажных работ в орган, осуществляющий государственный архитектурно-строительный контроль и надзор;
2. 2) получает разрешения соответствующих организаций на:
   • · производство работ в зоне воздушных линий электропередач и линий связи, в полосе отвода железных дорог, в местах прохождения подземных коммуникаций, в зонах подработки земельных участков горными работами, расположенных на строительной площадке;
   • · временное пользование в период строительства в городах и других населенных пунктах электроэнергией, газом, водой, паром от существующих источников в соответствии с проектом организации строительства в случае отсутствия у заказчика на строительство собственных объектов газо-, водо-, паро- и энергоснабжения;
   • · вырубку леса и пересадку деревьев;
3. 3) заключает договоры на осуществление авторского и технического надзоров.
4. 4) передает в установленном порядке подрядчику:
   • · в согласованные с ним сроки документы, подтверждающие соответствующее право на землю и полученные разрешения соответствующих эксплуатационных организаций.

Согласно п/п 2) п.2 ст. 34-2 Закона об архитектуре заказчикстроительства обязанобеспечить объект всеми необходимыми разрешительными документами, предусмотренными законодательством Республики Казахстан.

Таким образом, заказчик до начала производства СМР обязан обеспечить объект всеми необходимыми разрешительными документами, к числу которых относятся:

1. 1. решениеместных исполнительных органах районов (городов) о предоставлении соответствующего права на землю (соответствующее право землепользования либо право частной собственности);
   2. архитектурно-планировочное задание с техническими условиями на подключениек источникам инженерного обеспечения и коммунальных услуг и архитектурной концепцией строительства объекта, выдаваемые местными исполнительными органами на основании решения о предоставлении соответствующего права на землю либо имеющегося у заказчика права на землю;
   3. документ, подтверждающий направление заказчиком в органы, осуществляющие государственный архитектурно-строительный контроль, уведомления о начале осуществления деятельности по производству строительно-монтажных работ (выписку из государственного электронного реестра разрешений и уведомлений о направленных заявителями уведомлениях);
   4. разрешения соответствующих организаций(при необходимости) на:

1. • производство работ в зоне воздушных линий электропередач и линий связи, в полосе отвода железных дорог, в местах прохождения подземных коммуникаций, в зонах подработки земельных участков горными работами, расположенных на строительной площадке;
   • временное пользование в период строительства в городах и других населенных пунктах электроэнергией, газом, водой, паром от существующих источников в соответствии с проектом организации строительства в случае отсутствия у заказчика на строительство собственных объектов газо-, водо-, паро- и энергоснабжения;
   • вырубку леса и пересадку деревьев.

Кроме того, заказчик выдает проектной организации задание на проектирование намеченного объекта; исходные материалы, необходимые для разработки проектно-сметной документации, к числу которых относятся вышеназванные разрешительные документы.

Резюмируя изложенное, если стороной по договору комиссии может быть фактически любое лицо, то заказчиком по договору строительного подряда (подряда на проектные работы) может быть лишь лицо, у которого имеется разрешительная документация на строительство объекта .

Основным документом, на основании которого выдаются все другие вышеназванные разрешительные документы, являетсярешениеместных исполнительныхорганов районов (городов) о предоставлении соответствующего права на землю (право землепользования либо право частной собственности) и функциональной зоны в соответствии с утвержденным проектом детальной планировки.

Тем самым для реализации рассматриваемой модели комиссии, полагаем, что создаваемой аффилированному с Инвестором лицу для выполнения функций Заказчика достаточно на законных основаниях обладать правом на земельный участок (с оговорками, указанными ниже). Остальные разрешительные документы могут быть полученыею самостоятельно при наличии права на земельный участок.

Здесь необходимо указать на то, что возможность привлечения создаваемого юридического лица, аффилированного с Инвестором, к реализации проекта по модели комиссии, зависит от того, на каком праве Инвестор владеет (будет владеть) земельным участком, отведенным под строительство объекта.

В случае, если Инвестор владеет (будет владеть) земельным участком, отведенным под строительство, на праве собственности, то он вправе передать своему аффилированному лицу, которое будет выполнять функции Заказчика строительства (проектирования) данный земельный участок в аренду или в безвозмездное пользование на период строительства.

Так, согласно ст. 25 Земельного кодекса Республики Казахстан от 20.06.2003 г. (далее – ЗК РК) собственник земельного участка осуществляет права владения, пользования и распоряжения земельным участком по своему усмотрению без получения каких-либо разрешений государственных органов, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом и иными законодательными актами Республики Казахстан (п.1). Собственник вправе совершать в отношении своего земельного участка без изменения его целевого назначения любые сделки, не запрещенные законодательными актами Республики Казахстан (п.2). Собственник земельного участка вправе сдавать земельный участок без изменения его целевого назначения во временное пользование на основе договора о временном пользовании земельным участком. Договор о временном пользовании земельным участком заключается в форме договора аренды (с арендатором) или договора о безвозмездном пользовании (с безвозмездным пользователем) (п.3).

Однако, скорее всего, Инвестору земельный участок предоставлен (будет предоставлен) во временное землепользование.

В соответствии с п.1 ст. 32 ЗК РК предоставление права землепользования гражданам и юридическим лицам производится на основании решения местного исполнительного органаобласти, города республиканского значения, столицы, района, города областного значения в соответствии с компетенцией по предоставлению права на земельный участок .

Исходя из п.1 ст. 35 ЗК РК, земе льный участок может быть предоставлен гражданам и юридическим лицам направе временноговозмездного землепользования (аренды) или на праве временного безвозмездного землепользования .

В силу ст. 33 ЗК РК передача права землепользования означает наделение лица правом землепользования другим землепользователем .Передача права землепользования производится на основе гражданско-правовых сделок , а также по иным основаниям, предусмотренным законодательством Республики Казахстан. Отчуждение права землепользования производится на основе гражданско-правовых сделок (купли-продажи, дарения, мены и другого). Передача права землепользования другому лицу на определенный срок производится на основе договора аренды или временного безвозмездного пользования земельным участком. Передачу и отчуждение права землепользования могут производить только лица, выкупившие право временного возмездного землепользования(аренды).

В ст. 36 ЗК РК приведен перечень лиц, кому земельные участки могут предоставляться на праве временного безвозмездного землепользования. При этом пунктом 3 этой статьи предусмотрено, что не допускается отчуждение земельных участков, находящихся на праве временного безвозмездного землепользования, в том числе передача их во вторичное землепользование.

Согласно ст. 37 ГК РК право временного возмездного (краткосрочного и долгосрочного) землепользования (аренды) земельным участком может предоставляться гражданам, негосударственным юридическим лицам, а также международным организациям (п.1). Негосударственные землепользователи,кроме указанных в подпунктах 3) - 7) пункта 5 настоящей статьи ,выкупившие у государства право временного возмездного долгосрочного землепользования(аренды), вправе сдавать принадлежащие им земельные участки (или их части) в аренду (субаренду),за исключением земель сельскохозяйственного назначения,иливо временное безвозмездное пользование , а также отчуждать принадлежащее им право временного землепользования в пределах срока договора аренды земельного участка без согласия собственника земельного участка при условииуведомленияуполномоченного органа области, города республиканского значения, столицы, района, города областного значения по месту нахождения земельного участка, если иное не установлено настоящим Кодексом.

В указанных случаях ответственным по договору аренды земельного участка перед арендодателем становится новый арендатор земельного участка, за исключением передачи арендных прав в залог (п.3).

Выводкасательно земельного участка: На основании изложенного, если Инвестору право временного землепользования для строительства объекта предоставлено (будет предоставлено) на безвозмездной основе, то рассматриваемый вариант модели комиссии нельзя будет реализовать в принципе в силу закона.

В случае, если Инвестор владеет (будет владеть) земельным участком на праве временного возмездного долгосрочного (от 5 до 49 лет) землепользования и выкупит это право у государства, то он вправе сдавать принадлежащий ему земельный участок (или ее часть) в аренду (субаренду) или передавать во временное безвозмездное пользование, без согласия собственника земельного участка при условии уведомления уполномоченного органа по месту нахождения земельного участка.

В заключении необходимо отметить следующее.

Предложенная к рассмотрению структура реализации проекта строительства с использованием модели комиссии фактически предусматривает передачу всех прав и обязанностей (функций) Инвестора в рамках международного договора другому лицу, пусть и аффилированному, которое по факту становится Заказчиком по реализации проекта, иностранная же компания становится по сути только Инвестором проекта.

В этой связи следует уточнять, содержат ли условия международного договора согласие казахстанской стороны на передачу Инвестором своих прав и обязанностей другому лицу по модели комиссии.

Использованные нормативные правовые акты:

1. Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть) от 01.07.1999 г.;
2. Земельный кодекса Республики Казахстан от 20.06.2003 г.;
3. Закон Республики Казахстан «О разрешениях и уведомлениях» от 16.05.2014 г.;
4. Закон Республики Казахстан «Об архитектурной, градостроительной и строительной деятельности в Республике Казахстан» от 16.07.2001 г.;
5. Правила организации деятельности и осуществления функций заказчика (застройщика), утвержденные приказом Министра национальной экономики Республики Казахстан от 19 марта 2015 года № 229.