1. Возникновение проформ (краткая история, цели их создания, структура, отличительные особенности). 2. Виды контрактов FIDIC. 3. Когда применение проформ FIDIC становится целесообразным? 4. Заблуждения в отношении проформ FIDIC. 5. Особенности Казахстанского законодательства при применении проформ FIDIC.
1. Возникновение проформ (краткая история, цели их создания). FIDIC, это сокращение, что в переводе с французского означает - Международная федерация инженеров-консультантов (далее «FIDIC»), которая была создана еще в 1913 году.
В середине прошлого века во всем мире был намечен рост общего объема строительных проектов, финансируемых международными и межгосударственными банками и объединениями.
Размеры таких проектов предполагали выделение значительных денежных средств на их реализацию, длинных сроков и большой ответственности как с технической, так и с финансовой точки зрения.
При стандартном подходе к реализации проекта (договор подряда между заказчиком и подрядчиком) финансирующим институтам было очень сложно контролировать качество строящихся объектов, расходование выданных денежных средств, а так же сам ход реализации проекта. Кроме того, сами заказчики были зачастую не квалифицированными специалистами в той или иной сфере строительства.
В 60-х годах прошлого века по настоянию международных банков было решено привлекать для таких проектов третью независимую сторону всегда и в обязательном порядке, которая была бы профессионалом в нужной сфере, контролировала бы процесс строительства с технической точки зрения, не являлась ни заказчиком, ни подрядчиком, а так же представляла банкам достаточно информации, позволяющей оценить всевозможные риски в процессе реализации проекта.
Именно для этого FIDIC была привлечена для разработки первых проформ FIDIC. По заказу банков были разработаны формы договоров на строительство, где было выделено особое место Представителю Заказчика (в некоторых Книгах именуется как «Инженер»). Это своего рода технический контролер, который выступает представителем Заказчика на строительной площадке, принимает важные технические решения, контролирует процессы оплаты, проверяет и контролирует качество и порядок выполнения работ и др. Представителем Заказчика может быть как физическое лицо, так и компания.
Важно не путать Представителя Заказчика с техническим надзором в том виде, как мы привыкли его использовать в Казахстане.
Немного забегая вперед можно сказать, что конкретного Инженера зачастую навязывает сама финансирующая структура. Но, делает она это исключительно из-за того, что уже имеет опыт работы с этим Инженером. При разработке проформ особое внимание было уделено паритету прав и обязанностей заказчика и подрядчика, а так же выделению особой роли и функции Представителя Заказчика.
Проформы FIDIC - изначально это очень формализованный и дорогой с точки зрения администрирования, процесс строительства, рассчитанный на реализацию масштабных, капиталоемких и длительных проектов. Уже в середине 1980х годов появляются проформы, охватывающие не просто строительство объектов, а строительство под ключ, строительство с поставкой оборудования и инженерными работами, а так же проформы договоров на услуги между Заказчиком и Представителем Заказчика.
Структуры и состав проформ обычно схожи и состоят из следующих основных элементов:
- Оферта
- Акцепт
- Договор подряда
- Общие условия
- Особые условия
- Приложения и графики
Так же важно отметить, что тексты Проформ FIDIC сильно детализованы и затрагивают практически все вопросы, которые могут возникнуть при строительстве. В основном причиной такой детализации является применение в их основе английского права. Например: осмотр, подготовка и передача строительной площадки; обязанности по мобилизации и содержанию подъездных путей; страхование рисков объекта и самих работ; действия в случае обнаружения кладов и прочее.
Наиболее существенными отличительными чертами проформ FIDIC можно назвать следующие особенности:
- Общие Условия контракта не меняются, оставаясь в том виде, как они обозначены в проформах. В некоторые статьи (например в пункты 5.1 (Язык и законодательство) и 70.1 (Увеличение или уменьшение стоимости) Красной Книги) Федерация FIDIC прямо говорит о необходимости включить дополнительный текст в Особые Условия с тем, чтобы Условия Контракта были полными. Другие статьи могут потребовать включения дополнительного текста с тем, чтобы дополнить Общие Условия или предусмотреть особые обстоятельства или виды работ (например, дноуглубительные работы), особенности местного законодательства;
- отдельным разделом создается комиссия для рассмотрения споров (иногда Инженер в единственном лице наделяется полномочиями арбитра), порядок ее созыва, действия и принятия решений;
- иной подход к определению обстоятельств непреодолимой силы (если на месте строительных работ постоянно возникают чрезвычайные события, то подрядчик должен быть к ним готов; если стало известно о надвигающемся обстоятельстве, то подрядчик обязан предпринять все возможное и тд);
- из-за того, что основой проформ стало английское право, в тексте применяются такие институты, как заранее оцененные убытки и прочее.
2. Виды контрактов FIDIC Федерацией FIDIC разработаны и наиболее часто применяются на сегодняшний день следующие проформы: Условия контракта на сооружение объектов гражданского строительства («Красная книга»). "Conditions of Contract for Works in Civil Engineering Construction" ("Red Book"). Рекомендуются при проведении строительных или инженерных работ, спроектированных заказчиком или его представителем, инженером. В рамках обычного контракта такого типа подрядчик осуществляет все работы в соответствии с проектом, разработанным заказчиком. Однако объем работ может предусматривать и элементы инженерно-инфраструктурных, механических, электрических и/или строительных работ, спроектированных подрядчиком.
Необходимо отметить отдельно «Укороченную Красную книгу», в основе которой лежит стандартная «Красная книга» - Условия контракта на сооружение объектов гражданского строительства. "Construction (1999 Red Book) Subcontract 1st Ed (2011)". Рекомендуется при выполнении строительных и инженерных работ с относительно малым объемом инвестиций. В зависимости от вида работ и обстоятельств, эта форма может быть так же приемлема для контрактов с большим объемом инвестиций для относительно простых, повторяющихся или краткосрочных видов работ. В рамках обычного контракта такого типа Подрядчик осуществляет все виды работ, в соответствии с проектом Заказчика или его представителя (при наличии такового). Данная форма может быть так же приемлема для контракта, который включает (или содержание которого составляет) выполнение инженерно-инфраструктурных, электро-механических и/или строительных работ, спроектированных подрядчиком.
Условия субдоговора на сооружение объектов гражданского строительства («Зеленая книга»). "Short Form of Contract 1st Ed (1999 Green Book). Рекомендуется для привлечения субподрядчиков генеральными подрядчиками у которых основной объем работ закреплен по проформе FIDIC.
Типовой договор между заказчиком и консультантом на оказание услуг («Белая книга»). "Client/ Consultant Model Services Agreement" ("White Book"). Договор исключительно на консалтинг. Важно не использовать эту проформу, например, для проектирования, т.к. для проектирования предусмотрена Желтая книга.
Условия контракта на проектирование, строительство и сдачу объектов "под ключ" («Оранжевая книга»). "Conditions of Contract for Design-Build and Turnkey" ("Orange Book'). Могут применяться при сооружении "под ключ" полностью оборудованного и готового к эксплуатации завода, электростанции, объекта инфраструктуры или другого аналогичного объекта, где, во-первых, важна точность оценки конечной стоимости объекта и сроков его выполнения; и, во вторых, подрядчик несет всю полноту ответственности за разработку проекта и осуществление работ с минимальным участием заказчика.
Условия контракта на электромонтажные работы и работы по монтажу механического оборудования" («Желтая книга»). "Conditions of contract for Electrical and Mechanical Works" ("Yellow Book"). Рекомендуется при поставке и монтаже электрического и/или механического оборудования, а также при разработке проекта и выполнении строительных или инженерных работ. В рамках обычного контракта такого типа подрядчик разрабатывает проект и, в соответствии с требованиями заказчика, осуществляет монтаж оборудования и/или другие виды работ, которые могут включать любую комбинацию инженерно-инфраструктурных, механических, электрических и/или строительных работ.
Условия контракта для проектов типа ИПС и проектов, выполняемых "под ключ" («Серебряная книга»). Condition for Contract for EPC Turnkey, First Edition 1999 (“Silver book”). Предназначена не только для проектов ИПС, выполняемых в рамках более крупных проектов типа «построй-эксплуатируй-передай» (BOT “Build-Operate-Transfer”) или аналогичных, но и для иных проектов (например, проектов по выполнению электромонтажных работ и работ по монтажу механического оборудования, а также прочих проектов, предусматривающих поставки и монтаж технологического оборудования, реализующихся в различных странах различными заказчиками, включая проекты, выполняющиеся государственными министерствами или частными девелоперами, в которых заказчики заинтересованы в выполнении работ «под ключ» по фиксированной цене одним подрядчиком). В рамках обычного контракта такого типа подрядчик осуществляет проектирование, поставки и все виды строительных и инженерных работ, сдавая полностью оборудованный объект, готовый к эксплуатации («под ключ»).
Указанные формы контрактов рекомендованы для всеобщего применения при проведении международных тендеров. В некоторых странах в эти формы могут вноситься изменения в соответствии с юрисдикцией этих стран, особенно если эти формы применяются для контрактов между резидентами. ФИДИК рассматривает в качестве официального и подлинного текста форм контрактов их англоязычные версии.
Федерация FIDIC не останавливается только на том, чтобы разработать проформы. На сайте fidic.org можно найти методические рекомендации по отдельным книгам, формы для проведения тендеров, статьи членов Федерации FIDIC.
3. Когда применение проформ FIDIC становится целесообразным? Прежде всего, надо исходить из целей, для которых создавались эти проформы. Их применение просто необходимо, когда речь идет о государственных деньгах, либо о денежных средствах международных межгосударственных институтов. Отдельно можно выделить крупные межгосударственные промышленных холдинги, которым выгодно применять проформы FIDIC в некоторых случаях (см ниже).
Откровенно говоря, в том числе и из-за довольно высокой стоимости администрирования проформ FIDIC, применять их для объектов строительства, стоимостью до 10 млн долларов США, не рекомендуют (в частности для Красной Книги – Договор строительного подряда). Для Серебряной Книги (строительство под ключ) характерны проекты стоимостью более одной сотни миллионов долларов США.
В последнее время появляются некоторые исключения. Например по Зеленой Книге (договор субподряда) или по Желтой Книге (проектирование, электромеханические и ремонтные работы), их рекомендуют использовать при сумме договора от 1 млн долларов США.
Применение Серебряной Книги (строительство под ключ, а так же первичная эксплуатация до достижения определенных показателей) удобно для выхода крупных холдинговых компаний на новые рынки (иногда рискованные, осложненные коррупцией или отсутствием сложившейся правовой системы). В условиях такого контракта ответственность подрядчика выше, тогда как полномочия заказчика в части непосредственного контроля строительства, намного меньше. Это позволяет подрядчику иметь больше самостоятельности (с рядом оговорок), а заказчику не отвлекаться по постоянный операционный контроль строительства и получить на выходе готовый (функционирующий и выдающий продукцию) объект в соответствии с обозначенными в тендерной документации показателями. Вопрос конечной стоимости проекта в данном случае в расчет не берется.
В Казахстане наиболее распространено применение Красных Книг (строительный подряд) и Серебряных Книг (строительство под ключ, иногда называют EPC контракты – engineering, procurement, construction). В частности:
- Строительство автодороги Западная Европа – Западный Китай. Министерство Транспорта и Коммуникаций РК заключает контракты строительства и обслуживания под ключ (Серебряная Книга);
- Строительство жилых и нежилых комплексов девелоперами в городе Алматы на основании Красных Книг (строительный подряд).
Все эти проекты отличаются тем, что подрядчиками и инженерами выступают крупные иностранные строительные компании Италии, Турции, Ирана, Англии и др., т.е. профессионалы, которые имеют опыт работы по проформам FIDIC в других государствах.
Проформы FIDIC применяются на всем постсоветском пространстве. В РФ к Олимпиаде в Сочи 2014г строятся ледовые дворцы, олимпийские деревни и прочие особо важные и затратные проекты.
4. Заблуждения в отношении проформ FIDIC. Приведенные мною далее заблуждения отмечаются практиками, применяющими проформы на территории именно стран СНГ. Одним из наиболее известных практиков в РФ является Трумпель Константин Богуславович.
Многие считают, что проформы FIDIC противоречат нашему законодательству и по этой причине не могут применяться в Казахстане. При разработке проформ и их опубликовании FIDIC недвусмысленно определила, что эти проформы являются своеобразным «пособием для работы», но никак не окончательной и единственно возможной версией для применения. Структура всех проформ предусматривает наличие «Особых условий», которые необходимы именно для того, чтобы выделить и учесть особенности национального законодательства. Проформы всегда дорабатываются с поправкой на законодательство страны, где их предполагают использовать.
Проформы создавались прежде всего для развивающихся стран Африки и Юго-Восточной Азии с отсутствующей или формирующейся системой строительного права, кроме того, проформы являются изначально англо-саксонским договором. Именно поэтому они настолько детальные и подробные.
В последнее время FIDIC в своих рекомендациях открытым текстом говорит о том, что сторонам необходимо привлекать местных специалистов для адаптации текстов проформ FIDIC к национальному законодательству (в частности, в рекомендациях по работе с Белой Книгой (договор на консалтинг – привлечение Инженера) и другими).
Для подрядчика – это кабальная сделка. Большинство местных специалистов, при первом прочтении проформ, даже опытные подрядчики, так считают. Однако, в действительности же в проформах заложено большое количество различных механизмов (например - увеличение цены договора, продление сроков и прочее), позволяющих подрядчику при поддержке грамотного консультанта извлечь немало материальных выгод.
При создании проформ FIDIC старалась и у них получилось сделать свои проформы сбалансированной сделкой, где в равной степени защищены интересы и заказчика и подрядчика. Так сказать «fair terms» (прим.-честные условия).
Невозможно работать с текстом на английском языке. Официальные тексты проформ FIDIC можно приобрести только на английском языке, некоторые проформы представлены официально так же на французском, немецком и других языках. На сегодняшний день проформы FIDIC не имеют официального перевода на русский язык. Русские версии проформ FIDIC, которые продаются сейчас на их сайте – это перевод не юридический, а исключительно филологический. Официальный перевод на русский язык – это значит перевод, утвержденный на конференции русскоязычных членов FIDIC.
Однако, на постсоветском пространстве имеется уже достаточно авторских переводов, которые успешно используются. У нашей компании так же имеются свои наработки. Какой язык использовать в качестве основного языка при подписании и применении договоров по проформам FIDIC, стороны вправе решить самостоятельно.
На наш взгляд, вопрос аутентичности текстов – это вопрос профессионализма консультантов, которые ведут тот или иной проект на основе проформ FIDIC.
Слишком большой объем бумажной документации, отчетности и прочего, невозможно работать. Действительно, любая проформа FIDIC предполагает большое количество отчетной документации, переписки и другой бумажной работы. А разобраться в ней, не подготовленному специалисту, не так то просто. Именно по этой причине правильно, когда сторонами договора являются опытные профессионалы, имеющий опыт работы по проформам FIDIC. В действительности, проформы FIDIC достаточно удобно систематизируют документацию, хотя и в не вполне привычной для национальных специалистов порядке.
Полученная в результате работы по проформам FIDIC отчетная документация позволяет всегда ясно и четко контролировать процессы выполнения работ и их финансирования.
Решить вопрос с объемами предстоящей работы с документацией можно приглашением квалифицированного консультанта, имеющего соответствующий опыт. Кроме того, правильно составленные формы документов на стадии подготовки договора по проформам FIDIC, сократят время необходимое для их заполнения и использования в будущем. На практике ведением обозначенной здесь и выше бумажной работы занимаются целые отделы, для этого имеется специальное программное обеспечение, обучающие курсы и повышение квалификации и т.д.
5. Особенности Казахстанского законодательства при применении проформ FIDIC. В текстах проформ зачастую содержатся термины и определения, а так же механизмы, которые не вписываются в реалии казахстанского законодательства. Их необходимо регулировать Особыми Условиями. Остановимся подробнее на некоторых из них:
Структура проформ FIDIC на строительство предполагает, что Договором подряда является текст на одной странице, в котором указывается просто название проекта, наименование сторон и принципиальная договоренность Сторон о выполнении той или иной функции. Идентификация объема работ, наименование объекта, сроки, итоговая стоимость и порядок оплаты определяются в Приложениях к Договору подряда. Такой подход противоречит законодательству РК, т.к. в тексте договора необходимо определить его существенных условия. В этой связи в обязательном порядке надо отразить существенные условия именно в самом Договоре подряда, а не только в Приложениях к нему.
Термин «Работники Заказчика» (по Красной Книге – строительный подряд): Инженер, помощники, другие работники Инженера и Заказчика, а так же любой персонал, называемый при уведомлении Подрядчика в качестве такового Инженером или Заказчиком (пп.1.1.2.6 Общих Условий). Данный термин из-за не верного перевода может не соответствовать Трудовому Кодексу РК. По замыслу FIDIC это не только сотрудники, которые находятся в штате Заказчика, но и так же привлеченные со стороны Заказчика субподрядчики.
Передача строительной площадки Подрядчику (Красная, Оранжевая, Серебряная Книги и др). По умолчанию: «Заказчик обязан предоставить Подрядчику во владение строительную площадку и право доступа на нее в срок, указанный в Приложении к Оферте. Такие право и владение могут быть предоставлены не только Подрядчику». При этом сам механизм передачи строительной площадки ограничен простым Актом. Однако, на практике наличие такого Акта недостаточно и в силу нашего законодательства мы рекомендуем передавать строительную площадку по отдельному договору (например по договору доверительного управления). Текст такого договора должен быть частью тендерной документации.
По умолчанию все необходимые разрешения и согласования Подрядчик получает самостоятельно. Необходимо прописать дополнительные обязательства Заказчика: оказывать Подрядчику (по его запросу) при получении разрешений и согласований, в том числе при подаче уведомления в уполномоченный орган о начале строительства (ранее получали разрешение на строительство), и другие.
Вознаграждение Консультанта по Белой Книге (договор на консалтинг между Заказчиком и Инженером). По умолчанию расценки не паушальные, т.е. не фиксированные. Для государственных компаний, и не только, такой подход не всегда приемлем. В этой связи надо зафиксировать расценки на Услуги Консультанта, ограничить их хотя бы максимально возможной суммой.
Начало проектирования по Оранжевой Книге (проектирование и строительство под ключ). В термине «Дата начала работ» имеется ссылка на то, что «Подрядчик обязан начать проектирование и строительство Объектов в кратчайший (технически возможный) срок после….». В контексте данной книги «технически возможный» означает не только с точки зрения готовности того или иного этапа, но и с точки зрения наличия природных условий для этого. Скажем, делать замеры в тридцатиградусный мороз при определенной скорости ветра, можно только на уровне до 2-3х метров от земли, все что выше этого уровня – можно будет замерить только после того, как погода даст такую возможность.
Эти и другие вопросы мы обсуждаем на наших семинарах. Вы можете принять участие в любом нашем семинаре посредством приобретения билета онлайн в Магазине "Артюшенко и партнеры". Следите за обновлениями страницы Семинары.
