Выдача банковской гарантии. Кейсы.

Администратор
25 апреля 2018 Разное

Ситуация 1

ТОО «А» заключает договор с ТОО «В» на поставку товара, и, согласно условиям договора, вначале ТОО «В» производит предоппату в размере 40% от суммы по договору, а оставшиеся 60% переводит в течение 45 дней со дня получения счета-фактуры и товара. Но у ТОО «А» возникли сомнения в части пла­тежеспособности ТОО «В», поэтому директор распорядился получить от ТОО «В» банковскую гарантию.

Какими НПА утверждены форма, содержание и процедура оформления банковской гарантии в данной ситуации?

Анализ ситуации

Гражданское законодательство Республики Казахстан срав­нительно недавно стало оперировать термином «банковская гарантия». Так, Законом РК от 02.03.2001 г. ст. 331 Гражданского кодекса РК, регламентирующая основания и форму гарантии и по­ручительства, была дополнена п. 4, в котором идет речь о праве банков второго уровня выдавать банковскую гарантию при нали­чии соответствующей лицензии. В настоящее время п. 4 ст. 331 Гражданского кодекса РК в редакции Закона РК от 12.01.2007 г. звучит так: «Банки второго уровня могут осуществлять выдачу банковских гарантий и поручительств на основании лицензии уполномоченного органа в соответствии с настоящим Кодек­сом и с учетом нормативных правовых актов уполномоченного органа, регулирующих порядок проведения указанных операций. Выдача банками второго уровня банковских гарантий и пору­чительств без соблюдения норм настоящего Кодекса и учета требований нормативных правовых актов уполномоченного органа влечет их недействительность».

Таким образом, исходя из положений ст. 331 Гражданского кодекса РК, гарантия возникает на основании письменного договора гаран­тии. Банки второго уровня могут осуществлять выдачу банковских гарантий на основании лицензии уполномоченного органа и с учетом нормативных правовых актов уполномоченного органа, регулирую­щих порядок проведения указанных операций.

Требования к выдаче банковской гарантии содержатся в Правилах выдачи банками второго уровня банковских гарантий и поручительств, утвержденных постановлением Правления Агентства Республики Казахстан по регулированию и надзору финансового рынка и финансовых организаций от 28.04.2008 г. № 55 (далее - Правила).

Правила регламентируют условия, необходимые для выдачи банком банковской гарантии, процедуру оформления банковской гарантии, а также форму и содержание договора банковской гарантии, включая условия, при которых наступает ответствен­ность банка (осуществление платежа) по выданной банковской гарантии.

Следует отметить, что отношения, связанные с выдачей бан­ковских гарантий, могут по соглашению сторон регулироваться Унифицированными правилами для гарантий по требованию в редакции 2009 года, утвержденными Международной торговой палатой (Uniform Rulesfor Demand Guarantees) (далее - Правила URDG). Правила URDG применяются, если в тексте гарантии имеется упоминание о том, что гарантия им подчинена.

Ключевые слова: ТОО, договор поставки, платежеспособность, оформление банковской гарантии

Ситуация 2

ТОО «А» заключает договор с ТОО «В» на поставку то­вара, и, согласно условиям договора, вначале ТОО «В» про­изводит предоплату в размере 40% от суммы по договору, а оставшиеся 60% переводит в течение 45 дней со дня получения счета-фактуры и товара. Но у ТОО «А» возникли сомнения в части платежеспособности ТОО «В», поэтому директор распорядился получить от ТОО «В» банковскую гарантию.

Как ТОО «В» должно оформить банковскую гарантию - на основании заключенного договора и какие документы должно представить ТОО «А» дня подтверждения платежеспособ­ности?

Анализ ситуации

В ст. 292 Гражданского кодекса РК наряду с другими пере­численными способами обеспечения исполнения обязательства указана гарантия. Таким образом, банковская гарантия является способом обеспечения исполнения обязательства, при котором банк (гарант) выдает по просьбе должника (принципала) письмен­ное обязательство уплатить кредитору (бенефициару) денежную сумму при предоставлении им требования о ее уплате.

Гарантия как способ обеспечения исполнения обязательства в настоящее время достаточно широко применяется в гражданском обороте в Республике Казахстан. Гарантию можно получить прак­тически в любом казахстанском банке. Выдача банком банковской гарантии осуществляется в соответствии с требованиями Правил выдачи банками второго уровня банковских гарантий и поручи­тельств, утвержденных постановлением Правления Агентства Республики Казахстан по регулированию и надзору финансового рынка и финансовых организаций от 28.04.2008 г. № 55 (далее - Правила), а также гражданского законодательства Республики Казахстан, законодательства о государственных закупках, правил о внутренней кредитной политике и правил, определяющих общие условия проведения операций, утвержденных советом директоров банка.

Необходимо отметить, что гарант по выданной банковской га­рантии не исполняет обязанность за принципала (должника), он исполняет свою обязанность, установленную договором банковской гарантии. Главное отличие банковской гарантии от гарантии вообще заключается в том, что гарант отвечает за должника (ст. 329 Граж­данского кодекса РК), причем установлена их солидарная ответ­ственность, а гарант по банковской гарантии отвечает за себя. Тем самым гарант по банковской гарантии к основному обязательству между кредитором и должником не имеет прямого отношения. Это является важнейшим свойством банковской гарантии, отличающим ее от других видов обеспечения исполнения обязательств, носящим, как правило, акцессорный характер.

Таким образом, банковская гарантия - это одностороннее обязательство, однако основанием для выдачи гарантии служит соглашение между принципалом и гарантом, в соответствии с ко­торым гарант дает письменное обязательство уплатить кредитору принципала соответствующую денежную сумму.

Выдача банковской гарантии является результатом удовлет­ворения гарантом просьбы принципала о выдаче банковской га­рантии. Таким образом, основанием выдачи банковской гарантии является просьба принципала. Просьба принципала о выдаче гарантии и условия удовлетворения этой просьбы определяются соглашением гаранта и принципала о порядке и условиях выдачи банковской гарантии. Но следует иметь в виду, что законодатель­ство РК не содержит каких-либо предписаний об обязательном заключении письменного соглашения между принципалом и га­рантом.

В силу изложенного оформление банковской гарантии прово­дится в ряд этапов. На нашем примере это можно проиллюстри­ровать следующим образом.

В рассматриваемом случае гарантом является банк, бене­фициаром (кредитор) - ТОО «А», принципалом (должник) - ТОО «В». Банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом (ТОО «В») его обязательства перед бенефициаром (ТОО «А») по оплате оставшихся 60% стоимости поставляемого ТОО «А» товара.

В договоре поставки, заключенном между ТОО «А» и ТОО «В», должна быть предусмотрена обязанность ТОО «В» предоставить банковскую гарантию. Во исполнение этой обязанности ТОО «В» в письменном виде направляет банку просьбу о предоставлении гарантии. Без такого обращения банковская гарантия считается недействительной. Затем между банком и ТОО «В» может быть за­ключено (хотя и не обязательно) соглашение о порядке и условиях выдачи банковской гарантии.

Банк рассматривает вопрос о предоставлении банковской га­рантии в пользу бенефициара (ТОО «А»).

Согласно Правилам выдача банком банковской гарантии про­изводится при выполнении следующих условий:

  • наличие у банка лицензии на проведение банковских опе­раций, предусмотренных пп. 15), 16) п. 2 ст. 30 Закона РК от 31.08.1995 г. «О банках и банковской деятельности в Респу­блике Казахстан»;
  • наличие письменного согласия лица-должника на предоставле­ние банком сведений о нем и выданной банковской гарантии в базу данных кредитных бюро с последующим представлением банком указанных сведений в кредитные бюро.

Выдача банком банковской гарантии оформляется в письмен­ной форме. При этом договор банковской гарантии должен со­держать:

  • наименование юридического лица - должника, по поручению которого банком выдана банковская гарантия;
  • наименование юридического лица - кредитора должника, в пользу которого банком выдана банковская гарантия;
  • наименование банка, выдавшего банковскую гарантию;
  • номер и дату договора банковской гарантии и номер и дату документа(ов), в котором(ых) предусмотрена необходимость выдачи банковской гарантии;
  • максимальную денежную сумму, подлежащую оплате по договору банковской гарантии;
  • способы обеспечения по выданной банковской гарантии;
  • срок, на который выдана банковская гарантия, или обстоятель­ство (событие), при наступлении которого прекращается обяза­тельство банка, выдавшего банковскую гарантию (срок действия банковской гарантии);
  • условия, при которых наступает ответственность банка (осущест­вление платежа) по выданной банковской гарантии.

Банковская гарантия представляет собой свидетельство того, что принципал способен выполнить принятые обязательства по основ­ному договору. Поскольку банк обязуется выплатить определенную сумму по банковской гарантии, причем это обязательство является безотзывным, то априори банк принимает его на себя, только буду­чи уверенным в платежеспособности принципала, в его деловой и экономической репутации. То есть платежеспособность ТОО «В» проверяется банком и подтверждается фактом предоставления банковской гарантии. В этой связи ТОО «В» нет необходимости представлять какие-либо документы ТОО «А» для подтверждения своей платежеспособности.

Ситуация 3

ТОО «А» заключает договор с ТОО «В» на поставку то­вара, и, согласно условиям договора, вначале ТОО «В» про­изводит предоплату в размере 40% от суммы по договору, а оставшиеся 60% переводит в течение 45 дней со дня получения счета-фактуры и товара. Но у ТОО «А» возникли сомнения в части платежеспособности ТОО «В», поэтому директор распорядился получить от ТОО «В» банковскую гарантию.

Какие условия ТОО «А» необходимо включить в документы, чтобы в случае неплатежеспособности ТОО «В» можно было получить сумму долга от банка-гаранта?

Анализ ситуации

В соответствии с п. 2 ст. 333 Гражданского кодекса РК гаранту предоставлено право на выдвижение возражений против требо­ваний кредитора, которые мог бы представить должник, если иное не вытекает из договора гарантии. Гарант не теряет права на эти возражения даже в том случае, если должник от них отказался или признал свой долг.

Ограничение права гаранта на выдвижение возражений против требований кредитора может вытекать только из условий догово­ра гарантии, например если договором гарантии предусмотрено безусловное удовлетворение требований кредитора по первому же заявлению. Именно такого рода гарантии дают банки.

Отношения, возникающие из банковской гарантии, связывают ис­ключительно гаранта (банк) и кредитора (бенефициара). Гарантия по своей природе является самостоятельным соглашением, независи­мым от основного контракта, на котором она основывается, поэтому гарант никаким образом не связан с таким контрактом, несмотря на то что ссылка на него содержится в тексте гарантии.

В нашем случае гарантом является банк, бенефициаром - ТОО «А». Должник (в нашем случае - ТОО «В»), обязательство которого перед кредитором обеспечивается банковской гарантией, в отноше­ниях банковской гарантии непосредственно не участвует. Поэтому должник, не будучи стороной договора банковской гарантии, не вправе оспаривать действия кредитора по обращению взыскания на банковскую гарантию.

Исполнение по гарантии производится в соответствии с условия­ми гарантии. Поэтому для того чтобы ТОО «А» в случае неплатеже­способности ТОО «В» могло бы беспрепятственно получить деньги по банковской гарантии от банка, следует еще на этапе выдачи гарантии добиться от ТОО «В» того, чтобы предоставляемая по его просьбе банковская гарантия была безотзывной и безусловной по первому требованию.

При этом безотзывность гарантии определяется тем, что банк-гарант не вправе аннулировать гарантию до истечения срока действия гарантии, уменьшить сумму и срок действия гарантии или внести какое-либо изменение в условия гарантии, ущемляющее права бенефициара, без согласия бенефициара на такое изменение. Безусловная гарантия - когда требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом по первому требованию без необходи­мости предоставления каких-либо документов, подтверждающих факт неисполнения принципалом своих обязательств по основному контракту.

В мировой практике безотзывные, безусловные банковские гарантии широко используются. Собственно под банковской гарантией обычно понимается именно такая гарантия. Так, согласно Унифицированным правилам для гарантий по требо­ванию, утвержденным Международной торговой палатой (Uniform Rulesfor Demand Guarantees), в последней редакции Правил URDG - 758, гарант обязан исполнить обязательства по гарантии при пред­ставлении кредитором конкретных документов, которые указаны в гарантии, без проверки, исполнено ли основное обязательство или нет. Так в п. 5 (а) Правил URDG указано: «Обязательство гаранта платить по гарантии не зависит от требований или возражений, вытекающих из каких-либо отношений, помимо отношений между гарантом и бенефициаром».

Банковская гарантия потому и называется безусловной, что для исполнения гарантом требования кредитора не требуется никаких условий. Более того, даже если должник представит бесспорные доказательства исполнения им обеспеченного такой гарантией обязательства, гарант не имеет права отказаться от исполнения обязательства по гарантии со ссылкой на то, что обязательство должником не нарушено. Именно поэтому безусловная гарантия банка - самое надежное обеспечение.

Подготовлено для журнала «Досье» №8 (152)
Оспанова Гульнар, Партнер