Ситуация 1
ТОО «А» заключает договор с ТОО «В» на поставку товара, и, согласно условиям договора, вначале ТОО «В» производит предоппату в размере 40% от суммы по договору, а оставшиеся 60% переводит в течение 45 дней со дня получения счета-фактуры и товара. Но у ТОО «А» возникли сомнения в части платежеспособности ТОО «В», поэтому директор распорядился получить от ТОО «В» банковскую гарантию.
Какими НПА утверждены форма, содержание и процедура оформления банковской гарантии в данной ситуации?
Анализ ситуации
Гражданское законодательство Республики Казахстан сравнительно недавно стало оперировать термином «банковская гарантия». Так, Законом РК от 02.03.2001 г. ст. 331 Гражданского кодекса РК, регламентирующая основания и форму гарантии и поручительства, была дополнена п. 4, в котором идет речь о праве банков второго уровня выдавать банковскую гарантию при наличии соответствующей лицензии. В настоящее время п. 4 ст. 331 Гражданского кодекса РК в редакции Закона РК от 12.01.2007 г. звучит так: «Банки второго уровня могут осуществлять выдачу банковских гарантий и поручительств на основании лицензии уполномоченного органа в соответствии с настоящим Кодексом и с учетом нормативных правовых актов уполномоченного органа, регулирующих порядок проведения указанных операций. Выдача банками второго уровня банковских гарантий и поручительств без соблюдения норм настоящего Кодекса и учета требований нормативных правовых актов уполномоченного органа влечет их недействительность».
Таким образом, исходя из положений ст. 331 Гражданского кодекса РК, гарантия возникает на основании письменного договора гарантии. Банки второго уровня могут осуществлять выдачу банковских гарантий на основании лицензии уполномоченного органа и с учетом нормативных правовых актов уполномоченного органа, регулирующих порядок проведения указанных операций.
Требования к выдаче банковской гарантии содержатся в Правилах выдачи банками второго уровня банковских гарантий и поручительств, утвержденных постановлением Правления Агентства Республики Казахстан по регулированию и надзору финансового рынка и финансовых организаций от 28.04.2008 г. № 55 (далее - Правила).
Правила регламентируют условия, необходимые для выдачи банком банковской гарантии, процедуру оформления банковской гарантии, а также форму и содержание договора банковской гарантии, включая условия, при которых наступает ответственность банка (осуществление платежа) по выданной банковской гарантии.
Следует отметить, что отношения, связанные с выдачей банковских гарантий, могут по соглашению сторон регулироваться Унифицированными правилами для гарантий по требованию в редакции 2009 года, утвержденными Международной торговой палатой (Uniform Rulesfor Demand Guarantees) (далее - Правила URDG). Правила URDG применяются, если в тексте гарантии имеется упоминание о том, что гарантия им подчинена.
Ключевые слова: ТОО, договор поставки, платежеспособность, оформление банковской гарантии
Ситуация 2
ТОО «А» заключает договор с ТОО «В» на поставку товара, и, согласно условиям договора, вначале ТОО «В» производит предоплату в размере 40% от суммы по договору, а оставшиеся 60% переводит в течение 45 дней со дня получения счета-фактуры и товара. Но у ТОО «А» возникли сомнения в части платежеспособности ТОО «В», поэтому директор распорядился получить от ТОО «В» банковскую гарантию.
Как ТОО «В» должно оформить банковскую гарантию - на основании заключенного договора и какие документы должно представить ТОО «А» дня подтверждения платежеспособности?
Анализ ситуации
В ст. 292 Гражданского кодекса РК наряду с другими перечисленными способами обеспечения исполнения обязательства указана гарантия. Таким образом, банковская гарантия является способом обеспечения исполнения обязательства, при котором банк (гарант) выдает по просьбе должника (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору (бенефициару) денежную сумму при предоставлении им требования о ее уплате.
Гарантия как способ обеспечения исполнения обязательства в настоящее время достаточно широко применяется в гражданском обороте в Республике Казахстан. Гарантию можно получить практически в любом казахстанском банке. Выдача банком банковской гарантии осуществляется в соответствии с требованиями Правил выдачи банками второго уровня банковских гарантий и поручительств, утвержденных постановлением Правления Агентства Республики Казахстан по регулированию и надзору финансового рынка и финансовых организаций от 28.04.2008 г. № 55 (далее - Правила), а также гражданского законодательства Республики Казахстан, законодательства о государственных закупках, правил о внутренней кредитной политике и правил, определяющих общие условия проведения операций, утвержденных советом директоров банка.
Необходимо отметить, что гарант по выданной банковской гарантии не исполняет обязанность за принципала (должника), он исполняет свою обязанность, установленную договором банковской гарантии. Главное отличие банковской гарантии от гарантии вообще заключается в том, что гарант отвечает за должника (ст. 329 Гражданского кодекса РК), причем установлена их солидарная ответственность, а гарант по банковской гарантии отвечает за себя. Тем самым гарант по банковской гарантии к основному обязательству между кредитором и должником не имеет прямого отношения. Это является важнейшим свойством банковской гарантии, отличающим ее от других видов обеспечения исполнения обязательств, носящим, как правило, акцессорный характер.
Таким образом, банковская гарантия - это одностороннее обязательство, однако основанием для выдачи гарантии служит соглашение между принципалом и гарантом, в соответствии с которым гарант дает письменное обязательство уплатить кредитору принципала соответствующую денежную сумму.
Выдача банковской гарантии является результатом удовлетворения гарантом просьбы принципала о выдаче банковской гарантии. Таким образом, основанием выдачи банковской гарантии является просьба принципала. Просьба принципала о выдаче гарантии и условия удовлетворения этой просьбы определяются соглашением гаранта и принципала о порядке и условиях выдачи банковской гарантии. Но следует иметь в виду, что законодательство РК не содержит каких-либо предписаний об обязательном заключении письменного соглашения между принципалом и гарантом.
В силу изложенного оформление банковской гарантии проводится в ряд этапов. На нашем примере это можно проиллюстрировать следующим образом.
В рассматриваемом случае гарантом является банк, бенефициаром (кредитор) - ТОО «А», принципалом (должник) - ТОО «В». Банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом (ТОО «В») его обязательства перед бенефициаром (ТОО «А») по оплате оставшихся 60% стоимости поставляемого ТОО «А» товара.
В договоре поставки, заключенном между ТОО «А» и ТОО «В», должна быть предусмотрена обязанность ТОО «В» предоставить банковскую гарантию. Во исполнение этой обязанности ТОО «В» в письменном виде направляет банку просьбу о предоставлении гарантии. Без такого обращения банковская гарантия считается недействительной. Затем между банком и ТОО «В» может быть заключено (хотя и не обязательно) соглашение о порядке и условиях выдачи банковской гарантии.
Банк рассматривает вопрос о предоставлении банковской гарантии в пользу бенефициара (ТОО «А»).
Согласно Правилам выдача банком банковской гарантии производится при выполнении следующих условий:
- наличие у банка лицензии на проведение банковских операций, предусмотренных пп. 15), 16) п. 2 ст. 30 Закона РК от 31.08.1995 г. «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан»;
- наличие письменного согласия лица-должника на предоставление банком сведений о нем и выданной банковской гарантии в базу данных кредитных бюро с последующим представлением банком указанных сведений в кредитные бюро.
Выдача банком банковской гарантии оформляется в письменной форме. При этом договор банковской гарантии должен содержать:
- наименование юридического лица - должника, по поручению которого банком выдана банковская гарантия;
- наименование юридического лица - кредитора должника, в пользу которого банком выдана банковская гарантия;
- наименование банка, выдавшего банковскую гарантию;
- номер и дату договора банковской гарантии и номер и дату документа(ов), в котором(ых) предусмотрена необходимость выдачи банковской гарантии;
- максимальную денежную сумму, подлежащую оплате по договору банковской гарантии;
- способы обеспечения по выданной банковской гарантии;
- срок, на который выдана банковская гарантия, или обстоятельство (событие), при наступлении которого прекращается обязательство банка, выдавшего банковскую гарантию (срок действия банковской гарантии);
- условия, при которых наступает ответственность банка (осуществление платежа) по выданной банковской гарантии.
Банковская гарантия представляет собой свидетельство того, что принципал способен выполнить принятые обязательства по основному договору. Поскольку банк обязуется выплатить определенную сумму по банковской гарантии, причем это обязательство является безотзывным, то априори банк принимает его на себя, только будучи уверенным в платежеспособности принципала, в его деловой и экономической репутации. То есть платежеспособность ТОО «В» проверяется банком и подтверждается фактом предоставления банковской гарантии. В этой связи ТОО «В» нет необходимости представлять какие-либо документы ТОО «А» для подтверждения своей платежеспособности.
Ситуация 3
ТОО «А» заключает договор с ТОО «В» на поставку товара, и, согласно условиям договора, вначале ТОО «В» производит предоплату в размере 40% от суммы по договору, а оставшиеся 60% переводит в течение 45 дней со дня получения счета-фактуры и товара. Но у ТОО «А» возникли сомнения в части платежеспособности ТОО «В», поэтому директор распорядился получить от ТОО «В» банковскую гарантию.
Какие условия ТОО «А» необходимо включить в документы, чтобы в случае неплатежеспособности ТОО «В» можно было получить сумму долга от банка-гаранта?
Анализ ситуации
В соответствии с п. 2 ст. 333 Гражданского кодекса РК гаранту предоставлено право на выдвижение возражений против требований кредитора, которые мог бы представить должник, если иное не вытекает из договора гарантии. Гарант не теряет права на эти возражения даже в том случае, если должник от них отказался или признал свой долг.
Ограничение права гаранта на выдвижение возражений против требований кредитора может вытекать только из условий договора гарантии, например если договором гарантии предусмотрено безусловное удовлетворение требований кредитора по первому же заявлению. Именно такого рода гарантии дают банки.
Отношения, возникающие из банковской гарантии, связывают исключительно гаранта (банк) и кредитора (бенефициара). Гарантия по своей природе является самостоятельным соглашением, независимым от основного контракта, на котором она основывается, поэтому гарант никаким образом не связан с таким контрактом, несмотря на то что ссылка на него содержится в тексте гарантии.
В нашем случае гарантом является банк, бенефициаром - ТОО «А». Должник (в нашем случае - ТОО «В»), обязательство которого перед кредитором обеспечивается банковской гарантией, в отношениях банковской гарантии непосредственно не участвует. Поэтому должник, не будучи стороной договора банковской гарантии, не вправе оспаривать действия кредитора по обращению взыскания на банковскую гарантию.
Исполнение по гарантии производится в соответствии с условиями гарантии. Поэтому для того чтобы ТОО «А» в случае неплатежеспособности ТОО «В» могло бы беспрепятственно получить деньги по банковской гарантии от банка, следует еще на этапе выдачи гарантии добиться от ТОО «В» того, чтобы предоставляемая по его просьбе банковская гарантия была безотзывной и безусловной по первому требованию.
При этом безотзывность гарантии определяется тем, что банк-гарант не вправе аннулировать гарантию до истечения срока действия гарантии, уменьшить сумму и срок действия гарантии или внести какое-либо изменение в условия гарантии, ущемляющее права бенефициара, без согласия бенефициара на такое изменение. Безусловная гарантия - когда требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом по первому требованию без необходимости предоставления каких-либо документов, подтверждающих факт неисполнения принципалом своих обязательств по основному контракту.
В мировой практике безотзывные, безусловные банковские гарантии широко используются. Собственно под банковской гарантией обычно понимается именно такая гарантия. Так, согласно Унифицированным правилам для гарантий по требованию, утвержденным Международной торговой палатой (Uniform Rulesfor Demand Guarantees), в последней редакции Правил URDG - 758, гарант обязан исполнить обязательства по гарантии при представлении кредитором конкретных документов, которые указаны в гарантии, без проверки, исполнено ли основное обязательство или нет. Так в п. 5 (а) Правил URDG указано: «Обязательство гаранта платить по гарантии не зависит от требований или возражений, вытекающих из каких-либо отношений, помимо отношений между гарантом и бенефициаром».
Банковская гарантия потому и называется безусловной, что для исполнения гарантом требования кредитора не требуется никаких условий. Более того, даже если должник представит бесспорные доказательства исполнения им обеспеченного такой гарантией обязательства, гарант не имеет права отказаться от исполнения обязательства по гарантии со ссылкой на то, что обязательство должником не нарушено. Именно поэтому безусловная гарантия банка - самое надежное обеспечение.
Подготовлено для журнала «Досье» №8 (152)
Оспанова Гульнар, Партнер