В сентябре 2019 года между Компанией 1 (далее – «Заказчик»), являющейся субъектом квазигосудартсвенного сектора, и Компанией 2 (далее – «Подрядчик») заключен договор строительного подряда на основе Красной Книги ФИДИК (далее - «Контракт»), финансируемый Европейским Банком Реконструкции и Развития (далее - «ЕБРР»), согласно которому Подрядчик обязуется выполнить для Заказчика работы по реконструкции участка автомобильной дороги, а Заказчик оплатить их.
Контракт заключен по итогам проведенного по Правилам ЕБРР конкурса. Применимое право – право Республики Казахстан.
Заказчик уведомил ГАСК о начале строительно-монтажных работ (далее - «СМР») и по акту передал Подрядчику реконструируемый участок дороги во временное эксплуатационное содержание на период СМР, а также передал Рабочий проект.
Во исполнение условий Контракта Подрядчик предоставил Заказчику в обеспечение исполнения Контракта безусловную и безотзывную банковскую гарантию в размере Х% от цены Контракта (далее – «Банковская гарантия обеспечения исполнения Контракта»). Кроме того, Подрядчик должен был предоставить Заказчику безусловную и безотзывную банковскую гарантию возврата авансового платежа (далее – «Банковская гарантия возврата АП») в установленный Контрактом срок (октябрь 2019 г.), причем ранее самой выплаты Заказчиком Авансового платежа. Затем эта дата была перенесена самим Заказчиком на более поздний срок: до середины февраля 2020 года.
До указанной даты Банковская гарантия возврата АП не была предоставлена ввиду того, что Подрядчик установил, что исполнение Контракта для него стало невозможным ввиду риска серьезных финансовых потерь. И для решения вопроса о выходе из Контракта с наименьшими для себя потерями, учитывая, что была предоставлена Банковская гарантия обеспечения исполнения Контракта, Подрядчик (далее – «Клиент») обратился за помощью в нашу юридическую фирму.
Онлайн курс «Строительство инфраструктурных и нефтегазовых проектов в Казахстане».
Формат обучения - перевернутый класс. Стартуем 25 января 2022г. Продолжительность - 4 недели. Ученикам будут доступны видео лекции, живые вебинары, оффлайн встречи, домашние задания. 12 модулей на самые чувствительные вопросы строительства. Подробности здесь. До конца декабря скидки на обучение.
В частности, Клиента интересовали:
- имеющиеся варианты расторжения Контракта, согласно условиям самого Контракта и законодательству Республики Казахстан;
- предполагаемые последствия при выборе того или иного варианта, с учетом имеющейся судебной практики.
Следует подчеркнуть, что по условиям Контракта разрешение любых споров, возникающих в связи с Контрактом, передается в Арбитраж, которому предшествует обязательное прохождение Сторонам процедуры доарбитражного урегулирования спора посредством Совета по урегулированию споров, являющейся довольно затратной и длительной (занимала до 168 дней).
Юристами нашей фирмы был предложен наиболее оптимальный в сложившейся ситуации вариант выхода Клиента из Контракта путем одностороннего отказа от его исполнения (отказ от договора).
Согласно п.1 статьи 404 Гражданского Кодекса Республики Казахстан (далее – «ГК РК») односторонний отказ от исполнения договора (отказ от договора) допускается в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, иными законодательными актами или соглашением сторон.
В соответствии с п.3 статьи 401 ГК РК договор считается измененным или расторгнутым в случае одностороннего отказа от исполнения договора (отказа от договора соответственно частично или полностью (статья 404 настоящего Кодекса).
Тем самым закон (ГК РК) позволяет стороне договора оказаться от его исполнения, если такое право стороне соглашением (договором) предоставлено. И в этом случае договор считается расторгнутым, то есть обращения с иском в суд (арбитраж) для получения решения о расторжении договора стороне не требуется.
Контрактом при наступлении определенных оснований предусмотрен односторонний отказ Подрядчика от договора, то есть без обращения в Арбитраж, а значит без необходимости соблюдения громоздкой предшествующей Арбитражу обязательной процедуры урегулирования спора, что допускается в силу приведенных норм закона.
По условиям Контракта Подрядчику для отказа от договора достаточно уведомить об этом Заказчика за 14 дней.
Одним из оснований, предусмотренных Контрактом, дающим Подрядчику право на отказ от исполнения договора, являлось значительное нарушение Заказчиком своих обязательств по Контракту, что оказало существенное отрицательное влияние на способность Подрядчика исполнить Контракт.
Было установлено, что Заказчиком были допущены такие существенные нарушения договорных обязательств.
В частности, Заказчиком Подрядчику были переданы не все разрешительные документы, предусмотренные Контрактом, и необходимые для Начала работ.
Также, Заказчик в нарушение условий Контракта и требований законодательства не передал Подрядчику разрешительные документы на земельные участки для осуществления СМР, более того, обязанность по оформлению разрешений на земельные участки переложил на Подрядчика.
Тогда как согласно законодательству РК, обязанность обеспечить Подрядчика всеми необходимыми разрешительными документами, к числу которых в первую очередь относятся права на земельные участки, лежит на Заказчике.
Так, согласно статье 658 ГК РК заказчик обязан своевременно предоставить для строительства земельный участок такой площади и в таком состоянии, какие указаны в договоре. При отсутствии в договоре таких указаний площадь и состояние земельного участка должны обеспечивать своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок.
Пунктом 2 ст.68 Закона Республики Казахстан от 16 июля 2001 года № 242-II «Об архитектурной, градостроительной и строительной деятельности в Республике Казахстан» (далее - «Закон») установлено, что заказчик, имеющий намерение осуществить строительство объекта, обязан в соответствии с земельным законодательством Республики Казахстан получить в местных исполнительных органах районов (городов) решение о предоставлении соответствующего права на землю.
Подпунктом 2) п.2 ст.34-2 Закона установлено, что Заказчик строительства обязан обеспечить объект всеми необходимыми разрешительными документами, предусмотренными законодательством Республики Казахстан.
В соответствии с п/п 15) п. 4 Правил организации застройки и прохождения разрешительных процедур в сфере строительства, утверждённых приказом Министра национальной экономики РК от 30.11.2015 г. №750, разрешительные документы – документы, предоставляющие заявителю право на реализацию его замысла по строительству или изменению помещений (отдельных частей) существующих зданий, которые включают, в том числе, решение местного исполнительного органа о предоставлении соответствующего права на землю.
Юристами была найдена соответствующая судебная практика, подтверждающая данную обязанность Заказчика.
Таким образом, законодательством и условиями Контракта обязанность обеспечить Подрядчика всеми необходимыми разрешительными документами, к числу которых в первую очередь относятся права на земельные участки, возложена на Заказчика. Заказчиком эта обязанность была нарушена. Указанное нарушение Заказчиком своих обязанностей, может расцениваться значительным нарушением, оказывающим существенное отрицательное влияние на способность Подрядчика исполнить Контракт, поскольку в отсутствие оформленного права землепользования на земельные участки, необходимые по Контракту СМР не могут быть начаты.
Также было установлено, что по переданному Подрядчику Заказчиком Рабочему проекту положительное Заключение Госэкспертизы было получено 14.09.2016 г.
Поскольку к февралю 2020 года СМР по Контракту так и не были начаты по вине Заказчика, то Рабочий проект по факту стал устаревшим, а потому подлежал корректировке, проведению повторной экспертизы и переутверждению в установленном законодательством РК порядке.
Такой вывод вытекает из нормы п. 7 ст. 60 Закона, согласно которой проектная (проектно-сметная) документация, по которой в течение трех и более лет после ее утверждения в порядке, установленном законодательством Республики Казахстан, не начато строительство, считается устаревшей и используется для реализации после корректировки, проведения повторной экспертизы и переутверждения в установленном законодательством Республики Казахстан порядке.
Законодательство обязывает Подрядчика информировать Заказчика при обнаружении непригодности технической документации.
В частности в соответствии со статьей 628 ГК РК «подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материалов, оборудования, технической документации или переданной для обработки вещи (п.1).
Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о приостановлении работ, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (п.2).
Если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, в разумный срокне заменит непригодный или недоброкачественный материал, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих годности или прочности работы, подрядчик вправе отказаться от договора и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков» (п.3).
Таким образом, Подрядчик обязан в силу прямого указания закона предупредить Заказчика о необходимости корректировки устаревшего Рабочего проекта, в противном случае в дальнейшем Подрядчик не сможет ссылаться на данное обстоятельство. В случае не устранения Заказчиком в разумные сроки этого нарушения (корректировка, проведение повторной экспертизы, переутверждение Рабочего проекта) Подрядчик вправе отказаться от Контракта, а также требовать возмещения причиненных прекращением Контракта убытков.
Учитывая, что указанное нарушение (непригодность Рабочего проекта) невозможно устранить в разумный срок, поскольку после корректировки, проведения повторной экспертизы и переутверждения Рабочего проекта, потребуется проведение нового конкурса, то, Клиенту было указано на то, что шанс расторгнуть Контракт путем отказа от исполнения договора по такому основанию у него имеется.
Представление Заказчиком Подрядчику непригодного (устаревшего) для реализации Рабочего проекта, очевидно, являлось значительным нарушением Заказчиком обязательств по Контракту. И это обстоятельство оказывало существенное отрицательное влияние на способность Подрядчика исполнить Контракт.
Более того, Подрядчик был не вправе использовать устаревший РП под угрозой привлечения к административной ответственности в случае осуществления по нему СМР (статьи 314 и 316 Кодекса Республики Казахстан «Об административных правонарушениях» от 05.07.2014 г.).
Клиента также волновал вопрос о возможных последствиях при выборе предлагаемого варианта (путем отказа от исполнения договора) расторжения Контракта.
Клиенту было указано на то, что последствия расторжения Контракта установлены нормами ГК РК и условиями Контракта.
В статье 403 ГК РК приведены последствия расторжения договора:
- при расторжении договора обязательства сторон прекращаются (п.1);
- если основанием для расторжения договора послужило существенное нарушение договора одной из сторон, другая сторона вправе требовать возмещения убытков, причиненных расторжением договора (п.5).
Последствия расторжения Контракта, установленные самим Контрактом, согласуются с приведенной нормой ст. 403 ГК РК.
Так, в соответствии с Контрактом после того, как уведомление о расторжении Контракта вступило в силу (истекли 14 дней), Заказчик обязан немедленно возвратить Подрядчику Гарантию исполнения Контракта; возместить убытки или ущерб, включая упущенную прибыль, понесенные Подрядчиком вследствие расторжения Контракта.
Вопрос о компенсации ему убытков Клиентом не ставился, но он был крайне заинтересован в скорейшем возврате Банковской гарантии обеспечения исполнения Контракта и исключении риска обращения Заказчиком взыскания на эту Банковскую гарантию.
Согласно п.4 статьи 292ГК РК прекращение основного обязательства влечет прекращение обеспечивающего его обязательства, если иное не предусмотрено законодательными актами Республики Казахстан.
Пунктом 1 статьи 336 ГК РК установлено, что гарантия прекращается с прекращением обеспеченного им обязательства, если договором не предусмотрены иные случаи прекращения гарантии.
Как видим, условия Контракта, также предусматривали прекращение гарантии с прекращением обеспеченного ею исполнения договора Подрядчиком.
То есть по истечении 14 дней с момента получения Заказчиком уведомления о расторжении Контракта Подрядчиком в соответствии с положениями Контракта Заказчик обязан немедленно возвратить Подрядчику Банковскую гарантию.
Клиенту было указано, что в случае его отказа от исполнения Контракта не исключен риск обращения Заказчиком взыскания на Банковскую гарантию в случае, если Заказчик не признает обоснованным такое расторжение Контракта и обжалует его в Арбитраж.
К этому Клиенту следует быть готовым и сразу после инициирования расторжения Контракта немедленно дать письменное указание банку не исполнять Банковскую гарантию и игнорировать возможные требования Заказчика об исполнении Банковской гарантии.
По результатам данных Клиенту рекомендаций Клиент направил Заказчику Уведомление об одностороннем отказе от исполнения Контракта по тому основанию, что Заказчик допустил значительное нарушение своих обязательств, что оказало существенное отрицательное влияние на способность Подрядчика исполнить Контракт.
В Уведомлении были подробно перечислены допущенные Заказчиком нарушения, о которых сказано выше, и указано, что по истечении 14 дней от даты получения Уведомления Заказчиком, Контракт считается расторгнутым, обязательства по нему прекращенными и Заказчик обязан немедленно возвратить Подрядчику Банковскую гарантию.
Во избежание риска возможных контрдействий со стороны Заказчика по обращению взыскания на Банковскую гарантию, Клиенту было рекомендовано дать письменное указание банку не исполнять Банковскую гарантию по требованию Заказчика.
Такое письмо банку Клиентом было направлено. При этом в письме было указано, что им (Подрядчиком) инициировано расторжение Контракта и затем в случае несогласия Заказчика и угрозы с его стороны обращения взыскания на Банковскую гарантию, Подрядчик намеревается подать иск в суд о признании необоснованным действие Заказчика по обращению взыскания на Банковскую гарантию.
Однако банк ответил, что в силу закона обязан исполнить требование Заказчика (Кредитора) по обращению взыскания на Банковскую гарантию незамедлительно, не исполнить такое требование банк вправе только при наличии судебного запрета.
И такой ответ является совершенно правильным (хотя и неожиданным, о чем будет сказано ниже), поскольку он соответствует сути безотзывной и безусловной банковской гарантии: банк обязан незамедлительно исполнить обязательство по Банковской гарантии по первому требованию Кредитора (Бенефициара), а Должник (Принципал) не имеет права запрещать Кредитору требовать от банка исполнения банковской гарантии.
Необходимо подчеркнуть, что отношения, возникающие из банковской гарантии, связывают исключительно гаранта (Банк) и Кредитора (Бенефициара). Гарантия по своей природе является самостоятельным соглашением, независимым от основного контракта, на котором она основывается, поэтому гарант никаким образом не связан с таким контрактом, несмотря на то что ссылка на него содержится в тексте гарантии.
Исходя из Унифицированных правил для гарантий по первому требованию редакция 2010 года (публикация Международной торговой палаты № 758), на которые сделана ссылка в самой
Банковской гарантии исполнения Контракта, гарантия по своей природе является самостоятельным соглашением, независимым от основного контракта или тендера, на которых она основывается, поэтому гарант никаким образом не связан таким контрактом или тендером, несмотря на то, что ссылка на них содержится в тексте гарантии. Обязанность гаранта - уплатить денежную сумму, указанную в гарантии, по представлению письменного требования платить и других документов, указанных в гарантии, которые по внешним признакам соответствуют условиям, описанным в гарантии.
Итак, банковская гарантия потому и называется безусловной, что для исполнения гарантом требования Кредитора не требуется никаких условий. Более того, даже если Должник представит бесспорныедоказательства исполнения им обеспеченного такой гарантией обязательства, гарант не имеет права отказаться от исполнения обязательства по гарантии со ссылкой на то, что обязательство Должником не нарушено. Именно поэтому безусловная гарантия банка – одно из наиболее надежных видов обеспечения.
Однако высокая степень диспозитивности законодательства Казахстана по регулированию исполнения обязательства по банковской гарантии снижает эффективность применения банковской гарантии и ведет к неверной правоприменительной практике в судах.
В частности, в казахстанских банках второго уровня сложилась абсолютно неправильная практика, когда требования Кредитора об исполнении Банковской гарантии банками не исполняются ввиду наличия информации (письма) от Должника о том, что такое требование незаконно и что им инициирован спор в суде. Более того имеется негативная судебная практика, когда иски Должника о запрете действий Кредитора по обращению взыскания на Банковскую гарантию судами принимаются и рассматриваются по существу. Все это давало нам, как юристам, не раз сталкивающимся с подобной негативной практикой, основание полагать, что письмо Клиента будет принято банком во внимание и к исполнению. Но в рассматриваемом случае этого не произошло и банк, выдавший Банковскую гарантию по обеспечению исполнения Контракта, поступил в строгом соответствии с законом.
При таких обстоятельствах, Клиенту было рекомендовано обратиться в суд с иском о признании недействительным результатов конкурса на подрядные работы и отмену Контракта, заключенного по результатам этого конкурса. Клиентом такой иск был подан в суд по месту нахождения Заказчика.
Целью подачи такого иска являлось в первую очередь пресечение возможных действий со стороны Заказчика по обращению взыскания на Банковскую гарантию. Причем Клиент имел возможность добиться этого без обращения в Арбитраж, поскольку такой иск подлежит рассмотрению в суде ввиду того, что оспаривание результатов конкурса не охватывается положениями Контракта об Арбитраже. Причем досудебного урегулирования такой спор не требует.
Правомерность подачи такого иска вытекает из нормы статьи 67 Закона, согласно которой «результаты (выбор победителя и иные итоги) конкурса (тендера) на подрядные работы, проведенного с нарушением установленных для данного конкурса (тендера) порядка и условий или не в соответствии с законодательством, могут быть обжалованы участником (участниками) в судебном порядке (п.1).
Признание результатов конкурса (тендера) недействительными влечет отмену договора, заключенного между заказчиком и победителем (победителями), а конкурс (тендер) объявляется несостоявшимся» (п.2).
В обоснование такого иска истцом было указано на то, что конкурс был проведен не в соответствии с законодательством РК, а именно, тендерная документация не соответствовала законодательству.
Одновременно с обращением в суд с названным иском Клиентом было подано заявление о применении судом в качестве меры обеспечения иска запрещение банку исполнять требование Заказчика об обращении взыскания на Банковскую гарантию, поскольку непринятие такой меры может сделать невозможным исполнение решения суда. Применение же судом такой меры обеспечит пресечение действий Заказчика, направленных на взыскание сумм по Банковской Гарантии до рассмотрения дела по существу и вынесения судом решения.
Судом данное заявление было удовлетворено: вынесено определение о применении в качестве меры обеспечения иска запрещение банку исполнять письменное требование Заказчикаоб обращении взыскания на Банковскую гарантию. Это определение было направлено банку на исполнение. В результате удалось избежать риска утраты Клиентом крупной суммы в виде Банковской гарантии до того, как спор между сторонами Контракта будет разрешен.
В заключении необходимо отметить, что Заказчик, осознав бесперспективность требования от Подрядчика исполнения Контракта, а также отсутствие возможности обратить взыскание на Банковскую гарантию без судебного разбирательства, пошел на внесудебный порядок урегулирования спора.
В результате проведенных переговоров, с некоторыми взаимными уступками Контракт был расторгнут по соглашению сторон, обязательства по Контракту прекращены, Банковская гарантия возвращена Клиенту. Клиентом иск из суда был отозван.
Юристы согласятся, что эффективное представительство интересов клиента требует тщательного планирования с рассмотрением тактических альтернатив. Более того, юрист должен быть готов к изменению плана действий и к пересмотру тактики в любой момент в ходе представительства интересов клиента. Это непростые задачи. При правильном планировании выявляются сильные и слабые стороны в позиции клиента и позициях оппонентов.
Резюмируя изложенное, следует указать на то, что по данному кейсу юристами была правильно выстроена тактика действий, что в итоге завершилось успешным решением поставленной задачи. Был найден и претворен в жизнь наиболее оптимальный вариант выхода Клиента из договора с наименьшими финансовыми потерями, без ущерба деловой репутации, без длительных и дорогостоящих разбирательств в Арбитраже или в суде.
Оспанова Г.Т.
Партнер юридической фирмы «Артюшенко и пратнеры»
Сентябрь 2020 г.
Онлайн курс «Строительство инфраструктурных и нефтегазовых проектов в Казахстане».
Формат обучения - перевернутый класс. Стартуем 25 января 2022г. Продолжительность - 4 недели. Ученикам будут доступны видео лекции, живые вебинары, оффлайн встречи, домашние задания. 12 модулей на самые чувствительные вопросы строительства. Подробности здесь. До конца декабря скидки на обучение.
